EL ACOSO MORAL -"MOBBING"- EN LOS LUGARES DE TRABAJO: COMPRENDER PARA INTERVENIR

Texto completo: OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO-MOBBING-

3.2.1 El daño como elemento central de la protección en materia de seguridad social

a) Un daño proyectable en uno de los tipos legales de incapacidad

A diferencia de lo que ocurre en otros sectores del ordenamiento jurídico en cuanto al tratamiento de este fenómeno, los mecanismos del sistema de seguridad social actúan cuando la conducta constitutiva de mobbing origina un daño efectivo que transitoria o permanentemente repercute en la capacidad de trabajo o ganancia de la persona acosada, o provoca un exceso de gastos asociado a una alteración de su salud. Y ello es así por la propia configuración general del sistema público de protección. Así pues, para los mecanismos públicos de protección, el mobbing solo es relevante en la medida en que genere un daño.
Todo daño en materia de seguridad social debe ser traducido -trasladado- al elenco de contingencias (situaciones de necesidad) que el ordenamiento ha predefinido como su ámbito objetivo de protección. En tal sentido, para que sea objeto de tratamiento específico por el sistema de Seguridad Social también el daño psíquico asociado al mobbing debe ser proyectado en algún grado de incapacidad - transitoria o permanente - para el trabajo.

b) y que se protege, en principio, cualquiera que sea la naturaleza -común o profesional-del riesgo del que procede

Como es sabido, la definición de la incapacidad que la Ley General de la Seguridad Social realiza es unitaria, sin distinguir entre las contingencias que implican la actualización de un riesgo común de aquéllas que derivan de un riesgo profesional. En consecuencia, el daño psíquico que incide en la capacidad de trabajo o ganancia de la persona o provoca un exceso de gastos, (en general en materia de atención sanitaria) se protegería por la Seguridad Social pública con independencia de que se haya originado a consecuencia de una conducta que pueda ser calificada o no como mobbing.

En este caso, simplemente, el acceso a las prestaciones que procedan (en función de la definición de las contingencias que el propio sistema haya acotado y definido como objetos de protección) dependerá de que la persona cumpla con los requisitos generales exigidos (alta, períodos de cotización ….) por el ordenamiento.

3.2.2 La caracterización del mobbing como un riesgo profesional.

La legislación de Seguridad Social, aunque no abdica de su obligación de proteger el daño en todos los casos, introduce importantes diferencias en ciertos aspectos relativos a la dinámica de protección según aquel proceda de un riesgo común o profesional. Las consecuencias son distintas desde tres ópticas fundamentales:

-Desde el punto de vista de la intensidad de la protección (bases reguladoras sobre salarios reales, incremento de las prestaciones en el caso de inexistencia o insuficiencia de medidas de seguridad…)

- Desde el punto de vista del acceso a la prestación ( inexistencia de periodos de carencia, alta de pleno derecho, etc..)

- Desde la perspectiva de las garantías para la persona beneficiaria, en la medida en que frente a la responsabilidad directa de la o el empresario por incumplimiento de sus obligaciones instrumentales ( afiliación, alta y cotización) el sistema protege con más intensidad a quienes sufren daños derivados de un riesgo profesional.

Pues bien, la caracterización general de los riesgos profesionales en el sistema legal español se articula técnicamente en base a tres elementos:

a) la legislación de seguridad social no define de forma autónoma los riesgos profesionales. Los contempla, en general, desde la óptica de su actualización y se limita a calificar como accidente de trabajo "toda lesión corporal que se origina con ocasión o por consecuencia del trabajo que (se) ejecute por cuenta ajena (art. 115.1 L.G.S.S.)

b) desde una perspectiva más restringida existen riesgos específicos consistentes en la exposición prolongada de los trabajadores y trabajadoras por razón de su actividad a determinadas sustancias que son agentes directos de algunas patologías. En base a estos dos elementos - el agente causante y la patología - el legislador ha construido el concepto de enfermedad profesional mediante la elaboración de una lista cerrada que agota legalmente la tipología de las enfermedades profesionales en el derecho español de la Seguridad Social.

c) finalmente, el sistema incorpora una cláusula de cierre: lo que doctrinalmente y en la jurisprudencia social se ha llamado la enfermedad de trabajo. A ella se refiere el apartado e) del artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social, cuando califica como accidente de trabajo " las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente (el que define el tipo legal de la enfermedad profesional) que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

Esta construcción legal sugiere algunas reflexiones

1ª) el accidente y la enfermedad son desde el punto de vista médico realidades diferentes

En efecto, la ley, incorporando elementos de la realidad social de carácter extrajurídico, reconoce y asume la distinción entre enfermedad y accidente. Concibe a éste como una lesión súbita derivada de una causa externa que provoca un menoscabo apreciable y a la enfermedad como un proceso prolongado cuyas consecuencias para la salud se manifiestan o emergen en un determinado momento. Es cierto que la jurisprudencia social ha flexibilizado el concepto de lesión corporal súbita, admitiendo como tal y calificando, en consecuencia, como accidente de trabajo procesos que no encajarían exactamente en la idea clásica de accidente como resultado dañoso atribuible a factores externos que acaecen en un momento puntual. (Así por ejemplo, determinados infartos, derrames cerebrales u otros procesos en los que el elemento externo -"la causa súbita y violenta", en la terminología de la ley de contrato de seguro -es difícilmente aprehensible, y en los que la conexión causal plantea, en no pocas ocasiones, notables dificultades) pero ello no equivale a la eliminación definitiva por vía jurisprudencial de las diferencias que existen entre enfermedad y accidente, pues esta doctrina se ha elaborado fundamentalmente al amparo de la presunción legal "iuris tantum" del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que tan difícil como construir la conexión causal es, sin duda, destruirla en aquellos casos en los que la lesión -el menoscabo para la salud- se manifiesta (emerge) en el lugar y tiempo de trabajo.

Que enfermedad y accidente no son lo mismo para la ley de Seguridad Social, se acredita también por la propia existencia del artículo 115.1 e) que califica expresamente a ciertas enfermedades como accidente de trabajo. Parece claro que, al menos en la opinión de quien redactó el texto articulado, sin tal previsión normativa no sería posible dar el mismo tratamiento legal a unas y otros.

En conclusión por lo que respecta a este primer apartado y aunque pueda parecer obvio conviene resaltar, por lo que luego se dirá, que las consecuencias dañosas del mobbing responderían más al concepto de enfermedad que al de accidente en sentido estricto

2ª) lo relevante desde el punto de vista jurídico es la relación de causalidad.

En efecto, aquellas realidades distintas desde un punto de vista médico (enfermedad y accidente) reciben, en lo sustancial al menos, un mismo tratamiento desde el punto de vista jurídico siempre que se acredite la conexión causal entre el menoscabo para la salud y la actividad laboral.
Ahora bien, el problema empieza precisamente aquí. En algunos casos es más fácil establecer la conexión causal desde una óptica jurídica simplemente porque lo es en términos de causalidad física o médica. Desde un punto de vista práctico es, sin duda, mas sencillo visualizar la conexión entre el daño y el riesgo en un accidente clásico (conforme a idea vulgar que tenemos de él) que en un proceso patológico que emerge como el resultado de la acción prolongada de determinados factores en la salud psicofísica de la persona.

En otros, sin embargo, la operación reviste matices más complejos. Quizá por ello el legislador se encargó, él mismo, de establecer las conexiones y fijar una lista (cerrada) de patologías que se conectan con ciertos agentes provocadores vinculados de manera suficientemente intensa o significativa, a la actividad de la o el trabajador. Técnica ésta que seguramente une a su eficacia, por el grado de certeza que introduce, una cierta insuficiencia desde el punto de vista de la protección en la medida en que "cierra" normativamente el concepto legal de enfermedad profesional.

En todo caso y como consecuencia del "numerus clausus" en que se concreta en el derecho español de seguridad social el concepto jurídico de enfermedad profesional, y para hacer realidad aquel propósito de abarcar todos los riesgos conectados con el trabajo, se abre entre uno y otro nivel un tercer espacio en el que la imputación causal es tarea que, con mayor o menor complejidad, corresponde asumir al intérprete u operador jurídico. Y ésta es la franja por la que transita el fenómeno del mobbing cuando se analiza desde el punto de vista de la calificación de los daños asociados a él como menoscabos de origen o etiología profesional.
Es cierto que para llevar a cabo esta compleja labor el operador jurídico dispone de algunas herramientas complementarias. De manera especial la presunción "iuris tantum" de laboralidad del artículo 115,3 L.G.S.S. Pero más allá del juego de esta presunción, la operación de conectar una patología al trabajo es siempre una tarea plagada de dificultades, no sólo desde una perspectiva interna o estrictamente jurídica, sino por la presencia de categorías o conceptos que pertenecen a la realidad social o metajurídica y que el operador en muchos casos no maneja con el grado de precisión suficiente o simplemente desconoce.

En todo caso, y a efectos de progresar en el análisis del fenómeno desde la vertiente de su tratamiento por la seguridad social, la segunda conclusión parcial es que la patología asociada al mobbing sería en todo caso una enfermedad no listada cuyo tratamiento como daño derivado de un riesgo profesional solo tiene encaje a través del concepto de la denominada enfermedad de trabajo del artículo 115.1º e) de la LGSS ( en esta dirección ya se mueve un número significativo de decisiones judiciales)

Los comentarios que surgen de estos planteamientos son varios:
En primer lugar, puede parecer que, de "lege ferenda", la solución más eficaz pasaría por analizar la posible inclusión de las patologías asociadas al mobbing o acoso moral en la lista de enfermedades profesionales. Seguramente es cierto que desde el punto de vista técnico no resulta tarea sencilla establecer una conexión indubitada entre los factores organizativos (agentes) que generan riesgos psico-sociales y las patologías (enfermedades) que, por causa de una exposición constante y prolongada a ellos, pueden derivar en un menoscabo que incida en la capacidad de ganancia de la persona. Queda claro que la identificación de estos factores contribuiría a allanar también el camino desde una óptica de salud laboral (que no constituye el objeto de estudio específico de este apartado) porque permitiría diseñar estrategias para incidir sobre ellos a efectos de prevenir la aparición de trastornos.

Pero, volviendo al objeto de estudio directo y entre tanto esto no ocurra (la posible calificación de los trastornos derivados del mobbing como una enfermedad profesional) hay al menos tres elementos susceptibles de análisis

- El daño como elemento esencial de la protección social
- El juego de la presunción de laboralidad en el caso de la patologías asociadas al mobbing, y
- El concepto de exclusividad sobre el que descansa el tipo legal de la llamada enfermedad de trabajo.

En atención al primero de estos elementos, conviene volver sobre la idea del daño como elemento central de la protección, aunque pueda parecer en cierto modo reiterativo. Como ya se ha dicho, sea cual fuere la definición del mobbing que se acoja como punto de partida, y aceptado igualmente el carácter pluriofensivo del mismo, parece claro que el daño a la salud, física o psíquica, no es un elemento esencial constitutivo de la misma - en otro lugar de este Informe ya se ha hecho la correspondiente crítica a la doctrina judicial mayoritaria que viene requiriendo este elemento como parte integrante del "tipo jurídico"-.

El mobbing o acoso moral en tanto que jurídicamente supone una lesión o menoscabo de derechos fundamentales implica siempre la causación, al menos, de un daño moral. Pero este daño moral permanece ajeno a la dinámica de protección del sistema de Seguridad Social si no se proyecta en el concepto legal de incapacidad - transitoria o permanente-, o si no va asociado al menos a tratamientos que originen un exceso de gastos.
Ahora bien, siendo cierto que el sistema puede permanecer desactivado aunque haya existido una conducta calificable como mobbing, (puesto que el acoso moral que no produce un daño piscofísico objetivamente constatable es indiferente para la seguridad social), también lo es que su puesta en marcha en el campo específico de la protección de los riesgos de etiología profesional, no requiere de la previa calificación de la conducta como "mobbing en sentido estricto", es decir, como un comportamiento dotado de todas las condiciones y requisitos que, en ausencia de un concepto normativo o legal, la doctrina considera inherentes al concepto jurídico del mobbing. En este punto, algunas de las cada vez más numerosas sentencias relativas a la vinculación de una contingencia o situación de necesidad (asistencia médica, incapacidad transitoria o permanente..) a comportamientos acosadores en el trabajo, incurren en un cierto equívoco. Centran sus esfuerzos en conseguir el encaje de la conducta en el concepto jurídico del mobbing, como si ello fuera condición necesaria, o incluso una cuestión previa en términos procesales, para la construcción del silogismo judicial, cuando la constatación por la o el Juez, de forma directa o por causa del llamado efecto positivo de la cosa juzgada, de que ha existido mobbing, no es sino un elemento mas de convicción (en absoluto el único) para imputar el menoscabo funcional o la alteración de la salud al trabajo."

En consecuencia, el daño psiquíco puede derivar de otros factores diferentes a la existencia de una situación de acoso moral calificable como mobbing, sin dejar por ello de ser tratado en el ámbito de la seguridad social como daño asociado a un riesgo profesional, aunque la constatación de que se ha producido mobbing facilite de manera muy significativa el establecimiento de la relación de causalidad

Por lo que refiere al segundo elemento de reflexión o comentario arriba mencionado, hay que observar que en aquellos casos en los que la determinación inequívoca de la conducta como mobbing plantea mayores dificultades, el operador jurídico (la o el juez en el caso de reclamaciones judiciales) debe necesariamente manejar otros elementos para resolver el conflicto. Entre ellos, y de manera muy especial, el juego de la presunción de laboralidad. No parece que el grado de madurez de las reflexiones actuales sobre el mobbing permita avanzar, en este momento, conclusiones mas o menos definitivas. Por sus propias características los procesos de baja vinculados a un mobbing, en pocas ocasiones se manifestarán durante el tiempo de trabajo en sentido estricto o en el lugar en el que físicamente se desarrolla la actividad.

La cuestión aquí pasa por realizar una interpretación correctora y adaptar el mandato del artículo 115.3 de la L.G.S.S tanto a su finalidad como a la realidad social del tiempo en que las normas jurídicas han de ser aplicadas (artículo 3.1 C.C.). La presunción de laboralidad debería así admitirse o rechazarse en función de la valoración de otros elementos tales como la conexión temporal de los procesos de baja o crisis a periodos de actividad, la inexistencia de antecedentes u otros. En todo caso, parte de la problemática que pueda suscitarse en relación con este punto, conecta de manera muy directa con los problemas asociados a la relación causal a la que se aludirá en el apartado siguiente, pues en definitiva se trata de cargar sobre una de las partes, quien demanda o quien se defiende, con la obligación jurídica de destruir o construir los indicios que sustenten de manera suficiente un juicio de razonabilidad. En todo caso, en este juicio han de desempeñar sin duda un papel relevante los factores espaciales y temporales (la proximidad física y temporal al trabajo) en cuyo contexto se ha manifestado la patología.
Así pues, el uso de la presunción de laboralidad del artículo 115.3º de la LGSS presenta más dificultades en el caso del mobbing ( como en general en el caso de todas las enfermedades de trabajo) y pone de manifiesto la necesidad/conveniencia de realizar una interpretación correctora de este precepto por parte del operador jurídico

El último elemento hace referencia a la definición misma del concepto de enfermedad de trabajo. El artículo 115.1 e) de la LGSS utiliza la expresión "causa exclusiva" para referirse a la conexión entre la patología y la actividad laboral. En una primera lectura, estrictamente literal, esta expresión parece estar destinada a endurecer los criterios en los que ha de basarse el juicio de imputación (causalidad) en los casos de enfermedades no listadas. Su aplicación en términos estrictos llevaría, por tanto, a descartar la calificación como contingencia derivada de un riesgo profesional de todas aquellas enfermedades o alteraciones psíquicas en cuya aparición concurren otros factores distintos del laboral. En este sentido, no parece demasiado aventurado afirmar que determinadas personalidades especialmente vulnerables o con poca resistencia a la presión resultarán seguramente más propensas a la aparición de trastornos asociados a la actividad laboral ordinaria e incluso a la existencia real de una situación de acoso. En otros casos, factores externos, familiares, sanitarios o de muy diversa índole pueden contribuir, quizá de forma decisiva a la aparición del daño, que - no ha de olvidarse- es el concepto sobre el que pivota la protección en materia de seguridad social

Pero una vez admitido que no todo mobing deriva en un daño biológico o a la salud real (pues desde la perspectiva de otros sectores del ordenamiento, basta el ataque a ciertos derechos de la personalidad considerados como fundamentales para que el mobbing adquiera relevancia en términos jurídicos) deberíamos estar en disposición de admitir también que la presencia del mobbing y la aparición de un daño o alteración psíquica no son de forma necesaria elementos interdependientes. En algunos casos, aquel (el mobbing) puede derivar o no en un daño efectivo en función de la concurrencia o ausencia de otros factores internos (la personalidad de la persona concreta) o externos (situaciones de estrés concurrente) que coadyuven a la aparición de la patología. La proyección de toda esta variada gama de realidades en el tipo normativo de la enfermedad de trabajo, configurada legalmente en términos ciertamente estrictos, exige realizar un esfuerzo de interpretación y en última instancia de subsunción del caso concreto en la hipótesis abstracta prevista en la norma para el que seguramente resulta especialmente difícil suministrar criterios generales.

Con todo, la constatación desde el punto de vista técnico de la existencia de un proceso de mobbing y la aparición simultánea de un trastorno psíquico habría de servir en línea de principio para establecer, en términos jurídicos, la relación de causalidad, o al menos para que entre en juego la presunción de laboralidad o lo que es lo mismo para desplazar la obligación de destruir los indicios evidentes a quien niega o contradice tal conexión causal.

Por tanto, la exclusividad que exige el artículo 115.1 e) de la LGSS debe entenderse cumplida en línea de principio en todos aquellos casos en que se acredite la existencia de un mobbing y la aparición de un daño psíquico. La destrucción de la relación de causalidad y la demostración de la existencia de factores concurrentes que pudieran romper dicho nexo causal corresponderá siempre en ese caso a la o al demandado.

3.2.3. Otras consecuencias colaterales vinculadas a la consideración del mobbing como riesgo profesional.

Al comienzo se ha recordado que la protección de los riesgos profesionales en materia de Seguridad Social es más intensa que la de los riesgos comunes. Interesa ahora profundizar en uno sólo de estos aspectos: la existencia de recargos en la prestación cuando en la producción del accidente o en la aparición de la enfermedad concurre una falta de medidas de seguridad.

Únicamente algunas precisiones con relación a este tema. Por un lado, podría caerse con cierta facilidad en la tentación de abordar la problemática asociada al recargo de prestaciones como un efecto naturalmente vinculado a la calificación de la contingencia (incapacidad permanente o transitoria) como profesional, sin necesidad de mayores reflexiones, pues si el daño que procede de una situación de mobbing se califica como accidente de trabajo en sentido amplio (utlizando el concepto de la enfermedad de trabajo del artículo 115.1 e) de la LGSS) parece forzoso reconocer que los elementos vinculados a la organización del trabajo, en la medida en que de los mismos ha derivado un daño laboral (art. 4.3 LPRL), constituyen uno de los riesgos a que se refiere el artículo 4º.2 de la LPRL.

Por otra parte y como es sabido, en materia de prevención la ley 31/1995 supera el esquema previo de la ordenanza general de 1971 basado en la definición legal de los riesgos consustanciales a determinados sectores productivos con la consiguiente tipificación de las medidas tendentes a su eliminación o minoración, cargando a la o el empresario con la obligación genérica de detectar, con la asistencia de personal técnico y servicios especializados, todos los riesgos específicos asociados a su actividad para planificar en función de ellos su política preventiva. De ahí que el mobbing tenga siempre una vertiente preventiva, aunque la ley no lo haya tipificado expresamente como un "riesgo laboral" (en clara contraposición a lo que defiende el criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo)

Bajo estas premisas, la conclusión parecería fluir de modo casi natural por razones de pura coherencia argumentativa pues - haciendo uso de un razonamiento circular muy frecuente en las propuestas de sanción, en las propias resoluciones sancionadoras y en buena parte de las sentencias dictadas en relación con la prevención de riesgos laborales- parece evidente que si el resultado se ha producido es porque existían riesgos que la o el empresario o bien no había detectado, o bien no había eliminado o prevenido suficientemente mediante una adecuada evaluación y una correcta planificación de sus medidas preventivas de seguridad.
Este automatismo reviste claros peligros. El hecho de que el mobbing tenga un tratamiento preventivo, lo que seguramente no es cuestionable desde la perspectiva de la protección efectiva de la salud de los trabajadores y trabajadoras, no debe llevarnos a eliminar la exigencia de un reproche de culpabilidad en la conducta de la o el empresario como requisito necesario para imponerle responsabilidades adicionales que la jurisprudencia mas reciente ha declarado independientes de la responsabilidad civil asociada al daño laboral y que la ley prohíbe asegurar.

En un contexto en el que el tratamiento de la seguridad en las relaciones laborales abandona en una buena parte el esquema de las prescripciones técnicas predefinidas y lo sustituye por una obligación genérica, la aplicación de mecanismos de naturaleza resarcitoria, más allá del nivel básico de protección que descansa en materia de seguridad social en criterios de responsabilidad objetiva, ha de ser el resultado de un juicio de adecuación entre la diligencia o comportamiento que era razonable exigir y el que el sujeto efectivamente desplegó.

La intensidad de la diligencia que haya que exigir a las y los empresarios para detectar y evaluar correctamente los riesgos psicosociales y para adoptar medidas preventivas en relación con ellos, dependerá en cada caso de múltiples variables: el grado de evolución y maduración de las técnicas dirigidas a detectar y evaluar este tipo de riesgos, las características de la organización empresarial (más o menos propensa a la aparición de conductas de acoso), la existencia de precedentes, las posibilidades reales de atajar conductas tóxicas de determinados miembros de la organización, etc.

Fácilmente se entiende, por último, que si esto debe ser así en el caso de que consideremos que el recargo de prestaciones tiene carácter indemnizatorio, con mucha mayor razón habrá que exigir aquel reproche culpabilístico si se conceptúa a esta controvertida figura del ordenamiento de Seguridad Social como una sanción por el incumplimiento de normas de seguridad, o se le reconoce simplemente una naturaleza mixta con elementos sancionatorios y resarcitorios.

En conclusión aunque la calificación del daño como contingencia laboral ponga siempre de manifiesto la inexistencia de una evaluación de riesgos psicosociales o la insuficiencia de las medidas preventivas adoptadas en relación con ellos, esto no implica necesariamente la imposición en todos los casos de un recargo de prestaciones a favor de la persona acosada.

Fuente: http://www.ua.es