EL ACOSO MORAL -"MOBBING"- EN LOS LUGARES DE TRABAJO: COMPRENDER PARA INTERVENIR

Texto completo: OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO-MOBBING-

- SITUACIÓN ACTUAL: TRATAMIENTO JURÍDICO EN EL ESTADO ESPAÑOL Y EN EL RESTO DE LA UE

1. El concepto de acoso moral en el trabajo: las relaciones entre el tipo jurídico y el tipo psicológico. Dilemas de la tipificación

Si respondemos positivamente, como hemos hecho aquí, al primer dilema - ¿existen instrumentos normativos "eficaces" y "adecuados", aunque no sean "específicos", para luchar contra el acoso moral o precisamos de forma necesaria, incluso urgente, una legislación específica?- es obvio que es posible responder positivamente a la existencia de un concepto jurídico de acoso, aunque algunas y algunos jueces hayan entendido lo contrario. Ahora bien, el problema que inmediatamente surge es el de acotar convenientemente tal concepto a efectos jurídicos, lo que cuando menos abre dos tipos de interrogantes que aquí dejaremos sólo sumariamente apuntados: por un lado, es obligado preguntarse si el concepto jurídico ha de coincidir estrictamente con el delimitado en el ámbito de la psicología, la sociología del trabajo o incluso la práctica clínica, supuesto que en estos ámbitos exista un único concepto, lo que no es seguro; por otro, si existe un único concepto jurídico de acoso a todos los efectos normativos, o, en cambio, como parece desprenderse de otras experiencias europeas, hay que diferenciar diferentes tipos jurídicos en atención al ámbito normativo que se vea afectado -ej. prevención de riesgos, extinción contractual, punibilidad penal o sanción administrativa....- .

Por lo que respecta al primer interrogante, es ya un dato de experiencia, aunque no por ello aceptable en sí mismo, que la mayor parte de las y los jueces no se han preocupado por esta cuestión, limitándose a recoger, cuando no a copiar literalmente, las definiciones más usuales en la bibliografía procedente de la psicología, especialmente de los trabajos de LEYMANN e HIRIGOYEN. Esta forma de actuar, sin embargo, no es plenamente correcta, lo que una vez más hay que advertir no es sólo una cuestión teórica sino que tiene, o puede tener, importantísimas consecuencias prácticas. Por supuesto, está claro que el concepto jurídico no puede prescindir del "tipo social", en este caso, el tipo psico-sociológico, por lo que ha de aprovechar al máximo los descubrimientos, avances y consensos alcanzados en el ámbito de la psicología, pero ello no es suficiente, porque lo jurídico tiene sus propias exigencias que pueden, y deben, modalizar el análisis psicosocial .

Una primera cuestión a analizar es la estrictamente "terminológica". El término de "mobbing" es en realidad un neologismo que no existe en la lengua inglesa, en la que el término ordinario para designar el tipo de conductas del que vamos a tratar es el de "bully" o "bullying", y que fue en su día inventado por un psicólogo alemán afincado en Suecia, Heinz Leymann, partiendo del verbo inglés "to mob" cuyo significado puede equivaler a asediar, hostigar o acosar . El término "bullying" en lengua inglesa se refiere a una conducta prepotente, arbitraria y tiránica y en Gran Bretaña se distingue entre "corporate bullying" que es el ejecutado por el empresario o su representante frente a un trabajador o trabajadores, el "client bullying" que se refiere al ejercitado por las y los clientes o usuarios del servicio frente a la o el trabajador, el "serial bullying" llevado a cabo por todas y todos los compañeros de trabajo o "gang bullying" cuando los es por un grupo de personas. También se puede emplear la palabra "bossing" cuando se refiere a las acciones desarrolladas por la misma empresa ( STSJ Valencia, 25.9.2001).

Aunque hay todavía quien trata de diferenciar entre mobbing y bullying , la realidad es que ambos términos han confluido en el mencionado debate transnacional en una misma idea o concepto. En los países del norte de Europa y en Italia se habla de mobbing y en los países anglosajones de bullying aludiendo a una misma idea. En su traducción a las lenguas latinas se adoptó el nombre de "harcelément moral" en francés que fue primariamente traducido al castellano como acoso moral, al portugués como assedio moral - término contenido ya en Leyes de diversos Estados que forman parte de Brasil- y al catalán como assetjament moral. Sin embargo, se ha señalado por algunos que la traducción literal de la palabra "moral" no refleja con exactitud su significado en francés que equivaldría solamente a la acepción en castellano de "estar bajo o alto de moral", y por ello se prefiere hablar de acoso psicológico o psíquico. No obstante, esta crítica carece de sólido fundamento, porque cuando se acoge la expresión "moral" se está aludiendo a un sentido mucho más profundo y amplio, referido a la propia existencia, a la característica única de la persona de existir y vivir como "ser moral", por tanto más allá de su dimensión corpórea e incluso psíquica, para aferrar su dimensión integral, incluida la espiritual.

La doctrina científica más actualizada y las orientaciones de los organismos internacionales tienden a encuadrar los procesos de "mobbing" dentro del concepto global de "violencia en el trabajo", un concepto mucho más amplio, sin duda. Así, habría que distinguir entre violencia física y psicológica, dentro de esta última se encontraría el mobbing. Estos autores distinguen entre tres conceptos:

- El "ataque", que sería todo intento de violencia física sobre una persona y que incluiría también las agresiones que de hecho se produzcan.

- La "amenaza", que comprendería todos los anuncios de la intención de causar un daño a una persona o a su propiedad.

- Y maltrato psíquico -no ya sólo "abuso" -, que comprendería todos los comportamientos de hostigamiento o acoso, ya sea el psicológico, sexual o racial. El elemento común es que atenta contra la dignidad.

En las guías y convenios de la OIT -también en el ámbito de la UE- se usa preponderantemente el término "intimidación" -que puede ser considerado, en realidad, como una fase embrionaria del acoso en sentido "fuerte" o severo-, mientras que el de "acoso" va referido a conductas discriminatorias por razón de raza, religión, sexo, etc. Esta orientación se percibe en la Directiva Europea 2002/73/CE de 23 de septiembre sobre el principio de igualdad entre hombres y mujeres, y adoptada sobre la base del artículo 13 del Tratado de la Unión Europea, que diferencia entre el "acoso" relacionado con el sexo y el "acoso sexual". También la Estrategia Comunitaria de Seguridad y Salud en el Trabajo 2002-2006 aprobada por la Comisión Europea apunta la conveniencia de que respecto a las distintas formas de acoso psicológico y violencia en el trabajo se instrumente una acción que se base en el acervo de las directivas recientemente adoptadas en virtud del mencionado artículo 13 del Tratado .
En definitiva, el tipo de conducta que va a ser objeto particular de este estudio recibe muy diversas denominaciones y se incardina en muy diversos ámbitos del Derecho Social en los diferentes ordenamientos, tanto en el Derecho laboral clásico como en las normas de seguridad y salud en el trabajo, el derecho civil, el penal, y el de la función pública, etc. Como apreciaremos de inmediato, esta diversidad no puede dejar de tener importancia a la hora de acotar el concepto jurídico de acoso moral en el trabajo -mobbing- que interesa en cada momento, o para cada sector de un Derecho tan complejo y articulado como el nuestro. Cuanto antes se comprenda esto antes evitaremos, o reduciremos, algunas de las prácticas erráticas, y por tanto frustraciones para las personas afectadas, que se producen en la actual realidad aplicativa.

Por lo tanto, en primer lugar y con carácter previo a todo análisis sobre lo que implica el acoso moral o psicológico o mobbing debemos analizar qué entendemos por tal desde una vertiente jurídica. En este sentido, no nos cabe ninguna duda de que el concepto jurídico debe partir de un elemento clave en psicología: su carácter de atentado o agresión sistemática en orden a destruir profesional y personalmente a una persona, creando un clima o ambiente hostil, intimidatorio y degradante. La fijación de estos elementos nos permitirá distinguirlo de otros riesgos psicosociales (ej. síndrome del quemado o burn-out) o de otros comportamientos arbitrarios que, aunque prohibidos, no pueden confundirse con el acoso. Esta cuestión es clave para explicar la fortuna mediática y la creciente frecuencia con que se esgrime el concepto de acoso moral. Los elementos básicos son:

" habitualidad" o sistematicidad. Se trata en todo caso de un proceso y no de un único acto, por intenso o degradante que éste pueda ser
finalidad de la persona agresora: en sentido positivo ( busca la autoexclusión o la autoeliminación de la "víctima") y negativo ( debe ser ajeno a cualquier propósito de racionalidad económica o empresarial, aunque sea arbitrario jurídicamente o abusivo )daño a la salud.

Por lo que refiere al requisito objetivo, aunque tampoco existe completa unanimidad -la reciente legislación proyectada de Québec ( Canadá) acepta identificar el concepto de acoso con un acto único, si tiene la suficiente entidad denigrante-, sí que existe una amplia aceptación del carácter de proceso reiterado y dotado de una frecuencia significativa. Es obvio que la exigencia estadística, 1 vez por semana y durante al menos 6 meses, con ser relevante no es definitiva para el análisis jurídico.

En efecto, la idea de Leymann que topa con mayores discrepancias doctrinales sobre el concepto de mobbing es la relacionada con la finalidad que persigue la persona agresora o necesidad de un animus specialis. La definición de Leymann apunta a que el fin de la persecución psicológica es lograr el abandono por la persona atacada del lugar de trabajo y por ello su análisis del problema se centra fundamentalmente en las empresas y administraciones públicas en las que no se puede ejercer, o de facto no se ejerce, por la o el empresario la acción de despedir a una o un trabajador .

Sin embargo, la práctica ha demostrado la existencia de otras formas de acoso moral cuyo fin no es propiamente el de excluir a la víctima del lugar de trabajo sino por el contrario el de dominarla y mantenerla bien bajo una disciplina empresarial o un control personal absoluto de todas sus conductas. Tal sería el caso de las/los empleadas/os sometidos a frecuentes castigos vejatorios u otras formas de exclusión por la realización de actos que contravienen las órdenes de la persona encargada.

No obstante, la mayoría de los operadores jurídicos coincide en señalar que cuando la finalidad de la o el empresario o de su representante se fundamenta en la actividad productiva de la empresa no nos encontramos en ningún caso ante una situación de mobbing. Las presiones que recibe la o el trabajador para realizar horas extraordinarias o las frecuentes llamadas de atención de un encargado sobre el mal rendimiento del personal que tiene a su cargo no forman parte del concepto de acoso moral.

También en este plano subjetivo y finalista, pero desde una vertiente negativa, otra fuente de desacuerdos en torno al concepto de mobbing o acoso moral tiene su origen por su calificación como tal sólo cuando la conducta atacante no tiene una clara finalidad o presumiblemente sea debida a una desviación patológica por parte de la persona acosadora. En estas ocasiones el daño a la víctima se produce de igual modo, lo único que cambia es la naturaleza de los actos del agresor /o de la agresora. Es decir, se trataría en esencia de la misma conducta y por ello en términos objetivos, que son los que en principio se utilizan en el derecho punitivo para la definición de conductas infractoras, estaríamos ante una situación de acoso moral. Sin embargo, la persona que ejerce la violencia podría no ser jurídicamente imputable aunque sí lo sería el sujeto que la consiente .

En muchas ocasiones resulta extremadamente difícil constatar cuál es la finalidad que se persigue por la persona atacante y por este motivo hay autores que han preferido excluir de la definición del concepto de mobbing esta última nota de la finalidad y señalarla como meramente accesoria subrayando que lo esencial es el ataque ilegítimo sufrido por la víctima. En esta dirección, tendemos a encuadrarnos, por razones conceptuales, normativas y prácticas, que han sido ampliamente estudiadas en la ciencia jurídica, cuya evolución ha ido siempre orientada en esta dirección -vid. el concepto de fraude, el de discriminación, el de acoso sexual...-
Ahora bien, hay un tercer elemento exigido por la práctica clínica y el análisis psicológico que entendemos no se requiere jurídicamente. Nos referimos a la exigencia de un daño efectivo a la salud, física o psíquica. Este resultado no es elemento del tipo jurídico. Puede haber acoso moral sin daño a la salud, aunque naturalmente siempre habrá daño moral. En términos jurídicos éste no puede confundirse con aquél, aunque ambos puedan concurrir .

No compartimos, pues, la línea doctrinal y, sobre todo, judicial que entiende necesaria la producción de unos daños a la salud psíquica de la o el trabajador acosado para que podamos hablar de mobbing. Esta posición nos parece que no se corresponde con el carácter de riesgo laboral que desde su origen se atribuye al mobbing. Al igual que cualquier otro riesgo de este carácter no se precisa su materialización, es decir el accidente o la enfermedad, para que entre en juego la normativa de prevención sino que basta con la exposición potencial al riesgo, sin perjuicio de constatar la existencia de otro tipo de riesgos y, sobre todo, de otro tipo de daños, como los morales o existenciales.

Hay que añadir a esto que las consecuencias jurídicas del mobbing no son en modo alguno las mismas para todos los supuestos ya que la casuística es extremadamente variada como para efectuar una operación tan simple. Y subrayamos también que de aquellas conductas que dejamos fuera del concepto por no cumplir alguno de los requisitos enunciados podrían derivarse incluso a veces las mismas o muy parecidas consecuencias que a continuación vamos a examinar ante la constatación real de una situación de mobbing en un lugar de trabajo y esto es especialmente palpable desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales ya que el tratamiento que se debe dar al mobbing o acoso moral desde esta perspectiva es muy similar al de otros riesgos psicosociales y se tiende a un concepto y definición más amplios.

La reciente introducción en la legislación del Estado español del concepto jurídico de acoso viene a confirmar la irrelevancia que, para las definiciones jurídicas, tendrían tanto la "finalidad" buscada con el comportamiento prohibido como el daño concretamente producido, si bien al mismo tiempo plantea un importante problema en orden a saber si incluye o no el concepto de acoso moral en el trabajo o "mobbing" laboral. Las Leyes a que nos referimos son básicamente la Ley 51/2003, relativa a la igualdad de oportunidades y no discriminación para las personas con discapacidad, y, con carácter general, tanto para el trabajo por cuenta ajena como por el trabajo por cuenta propia, para el empleo privado como para el empleo público, la Ley 62/2003, MAFOS. Sin perjuicio de un análisis más pormenorizado en un futuro inmediato, conviene desde ya poner de relieve que sólo determinados supuestos de acoso moral en el trabajo, aquellos que se vinculen a determinadas circunstancias - raciales o étnicas, discapacidad, sexo, orientación sexual o análogas-, quedan expresa o específicamente incluidos en este nuevo concepto jurídico, pero no todos los comportamientos que, social y jurídicamente, son reconducibles al concepto de acoso moral en el trabajo o mobbing en sentido estricto.

El concepto de acoso, laboral o no, que utiliza el artículo 7 de la Ley 51/2003, sigue muy de cerca, como sucede en todos los casos en que ha sido recogido por una norma legislativa, el concepto de acoso sexual previsto en la Directiva 2002/73/CE. Así, se entiende por Acoso cualquier "conducta relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo". En términos análogos, si bien ampliándolo a otras circunstancias discriminatorias -origen racial o étnico; religión o convicciones, edad u orientación sexual-, el artículo 28.1 letra d) de la Ley 62/2003.

Como puede comprobarse, ni la finalidad -se acepta que se produzca como resultado no buscado- ni el daño - no se requiere daño biológico, físico o psíquico, sino tan sólo que tenga carácter intimidatorio o degradante la conducta- son elementos relevantes para el tipo jurídico. Se confirmaría, pues, la evidenciada tendencia objetiva frente a la subjetiva o personalista. Ahora bien, al mismo tiempo, ha quedado fuera de la consideración del legislador el tipo de conducta sancionable cuando estamos ante situaciones de violencia psicológica y/o moral, que implica un proceso sistemático de estigmatización y de erosión o desintegración de la personalidad, desde luego del estatuto profesional pero también del personal -incluso familiar-. No es sólo la dignidad, ni la libre formación de la voluntad, lo que está en juego en los procesos de acoso -y derribo- moral en el trabajo -mobbing in the workplace-, sino que es la integridad personal lo que están en peligro, o ya se ha lesionado. La discriminación es sólo un instrumento al servicio del proceso destructor, de violencia psicológica y moral, por lo que no es capaz de aferrar adecuadamente el juicio de reproche socio-jurídico, salvo que suceda al contrario, que el trato degradante sea un instrumento para alcanzar un resultado discriminatorio, en cuyo caso la prohibición del artículo 14 CE absorbe la del artículo 15 CE.

En definitiva, constituye un supuesto de acoso moral, tipificable y sancionable jurídicamente como tal, toda forma de agresión sistemática o reiterada -maltrato psicológico habitual- de una o varias personas contra otra persona, incluso contra otras, en el medio de trabajo, constituida por una secuencia de actuaciones hostiles, degradantes o intimidatorias, dirigida específicamente a -o que tiene como resultado- romper sus redes de comunicación en el medio, aislándolo de su ambiente ("hacerle el vacío"), para reforzar su posición de dominio, jurídico (superior) o social (compañero), y al margen de la lesión concretamente alcanzada respeto a su salud física o psíquica. Las prácticas violentas en el ámbito laboral que no reúnan estas características es claro que no serán lícitas, pero su sanción, incluso por lesión de la dignidad de la persona, deberá hacerse al margen de la respuesta al acoso moral. Pero tampoco puede ser considerada acoso cualquier forma de ejercicio abusivo de facultades directivas por parte de la o el empresario, como hemos visto. En estos casos, si bien los comportamientos característicos de uno y otro fenómeno pueden ser comunes, lo cierto es que hay importantes diferencias, como, con desigual fortuna, ha tratado de acreditar la doctrina judicial que viene produciéndose al respecto en diferentes Comunidades Autónomas, incluida con especial énfasis la Comunidad del País Vasco.

Por esta razón, entendemos que el acoso laboral es fundamentalmente un tipo de trato degradante o maltrato "habitual" o sistemático que afecta contra la autoidentificación bio-psico-social de la persona que, a diferencia de otros tipos hoy conocidos y "tipificados", incluso penalmente, se desarrolla en una organización de trabajo. Precisamente por ello, las AA.PP. deben actuar con especial intensidad contra el fenómeno, como otros comportamientos de violencia -doméstica, acoso sexual-, porque por sus dimensiones cualitativas -amén de las cuantitativas- socava las bases de la Democracia y la Libertad reales, potencial o efectivamente ya extendidos a cualquier organización, incluso del llamado tercer sector o no lucrativo.

Por lo que refiere a la posibilidad, utilidad o conveniencia de diferenciar uno o más conceptos jurídicos, en atención al ámbito normativo que haya de ser aplicado, entendemos que sí ha de procederse con finura y delicadeza a la hora de configurar la respuesta jurídica frente al acoso moral.

En este sentido, es oportuno recordar que toda situación de acoso moral comparte un núcleo mínimo y común de antijuridicidad, incluso un mismo fundamento jurídico. Pero resulta igualmente claro que cada sector tiene sus exigencias técnicas y precisa una delimitación parcialmente diferente. En este sentido, es obvio que el área de relevancia del acoso moral a los efectos de la norma preventiva no puede ser el mismo que a efectos penales, exigiendo matices importantes . El acoso moral en el trabajo puede, pues, definirse desde distintas perspectivas.

Aunque un concepto jurídico tiene que partir de la realidad psico-social en que consiste el mobbing, como hemos visto, es igualmente cierto que debe acotar y filtrar de ella lo que es relevante para que el Derecho intervenga. Ahora bien, si el Derecho debe intervenir es porque la conducta, los actos y omisiones, vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos que se consideran fundamentales y cuya protección es imprescindible para el sistema social establecido. Según sea este sistema, o incluso, según se quiera hacer real las declaraciones formales de tipo constitucional en orden a la configuración del Estado, así será el criterio por el que se acote la realidad.

En definitiva, como observamos, la definición no está aún en este punto de modo alguno cerrada y sigue habiendo discrepancias en torno a este concepto, que además no debería ni podría ser único para todos los ámbitos desde los que ya se puede -y se debe- intervenir, incluido por supuesto el penal. Teniendo en cuenta las experiencias de otros países en el que la mera descripción del acoso moral deja aún muchas incógnitas por resolver, se estima que en todo caso será necesario un mayor esfuerzo doctrinal y jurisprudencial para llegar a una correcta aproximación de un concepto jurídico del acoso moral. Pero sí conviene advertir que el problema está más que en la identificación del concepto -o los conceptos- en la delimitación del TIPO -o TIPOS-, a través de los elementos que aquí se han considerado más relevantes y sobre los que se están centrando los pronunciamientos judiciales.

Fuente: http://www.ua.es