EL ACOSO MORAL -"MOBBING"- EN LOS LUGARES DE TRABAJO: COMPRENDER PARA INTERVENIR

Texto completo: OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO-MOBBING-

A) LAS ACTUACIONES DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO: UN CUADRO GENERAL

Las situaciones de mobbing tienen la particularidad de que por sí mismas pueden activar todos los mecanismos de actuación típicos de la ITSS previstos en su Ley Ordenadora 42/1997 de 14 de noviembre.

En primer lugar, la función de control del cumplimiento de la legislación social cuyo resultado último puede ser el requerimiento, la advertencia o el inicio de un procedimiento sancionador frente a la o el empresario. En segundo lugar, la función de mediación, conciliación y arbitraje en los conflictos laborales. Y por último, el papel de informador a las administraciones públicas competentes sobre las materias relativas a la ejecución de la legislación social.

También contamos, dado el carácter generalista de nuestro modelo de Inspección, con la posibilidad de que se actúe en diferentes terrenos, que son además complementarios. Por un lado, en el campo del control de la legislación sobre relaciones laborales, puesto que hay unanimidad en subsumir este tipo de conductas dentro del derecho de las y los trabajadores a la consideración debida a su dignidad previsto en el artículo 4.2.e) del ET. Por otro, en el campo de la prevención de riesgos laborales puesto que la doctrina científica en esta materia, de la que surge además el concepto de mobbing, sitúa claramente esta situación dentro de los llamados factores de riesgo psicosocial en el trabajo y quedaría por tanto subsumida dentro de los conceptos de riesgo y daño laboral previsto en la LPRL y de la planificación de medidas tendentes a evitar o reducir el riesgo que integre la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y las influencia de los factores ambientales en el trabajo, tal y como dice textualmente su articulo 15.1.g) .
Por último, el mobbing también se puede abordar dentro del campo de la seguridad social puesto que las lesiones psíquicas a las que puede dar lugar podrían ser declaradas como accidentes de trabajo conforme a una incipiente jurisprudencia de nuestros tribunales.

Vamos a tratar de abordar de forma sistemática todas las posibilidades de actuación de la Inspección de Trabajo ante una situación de mobbing o acoso moral.

-. La admisión de la denuncia ante la Inspección

Un aspecto importante que siempre se ha de considerar en las denuncias de las y los ciudadanos ante la Inspección es la incompatibilidad de plantear éstas de forma posterior o simultánea al inicio de acciones judiciales. De conformidad con lo que establece el artículo 13.2. de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no pueden tramitarse las denuncias que coincidan con asuntos de los que está conociendo un órgano jurisdiccional.

Este precepto no implica en puridad una incompatibilidad entre la actuación inspectora y la que corresponde a los órganos jurisdiccionales sino solo entre la denuncia ante la Inspección y la demanda judicial por los mismos hechos.

El objeto de la demanda judicial y de la denuncia ante la Inspección de Trabajo es en todo caso diferente. La demanda ante la jurisdicción social suele tener como objeto una reparación del daño causado, la extinción de la relación contractual laboral o la reintegración a la situación anterior a la lesión causada. La demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa tiene como fin la reparación de un daño causada por una o un servidor público o a una o un servidor público o la reposición de éste en sus derechos como funcionario. La demanda penal tiene como finalidad la de infligir una pena a la persona responsable de haber cometido una conducta tipificada como falta o delito.

La finalidad de la acción inspectora es fundamentalmente la restauración del orden jurídico perturbado valiéndose para ello de diversos instrumentos como el requerimiento o la sanción administrativa en función de cada circunstancia. La función de la Inspección de Trabajo no coincide exactamente con la atribuida a un orden jurisdiccional sino que concurre, de un modo u otro, con todos ellos.

De esta forma, las Actas de Infracción de la Inspección de Trabajo, que de forma ordinaria son revisadas por la jurisdicción contencioso administrativa han de pasar por el procedimiento de oficio ante la jurisdicción social en los supuestos previstos en los artículos 148 y 149 de la Ley de Procedimiento Laboral (entre los que se encuentra el artículo 8.11. de la LISOS que luego citaremos), y cuando las mismas versen sobre los mismos hechos que un procedimiento penal de cualquier índole se habrán de paralizar las acciones del procedimiento administrativo sancionador (Art. 3 LISOS).

Pero la razón de ser de este precepto de la Ley Ordenadora de la Inspección no es a nuestro juicio tanto el de evitar la concurrencia de la Inspección con los órganos jurisdiccionales cuanto de evitar que la Inspección sea utilizada como una herramienta para la obtención de pruebas ante un proceso judicial violentando las normas propias de éste, y en particular el principio de inmediación en la prueba. En todo caso, nada impide que una vez finalizado el proceso judicial y obtenida una resolución judicial firme se pueda iniciar por la Inspección un procedimiento sancionador basado en los hechos declarados probados en tal proceso.

-. La investigación y constatación de los hechos

La o el Inspector de Trabajo para constatar los hechos se vale en primer lugar de lo que puede observar de forma personal y directa en su visita a los lugares de trabajo. Allí si bien no se puede por lo general tener constancia del trato personal dado a la o el trabajador afectado sí puede comprobar algunos hechos que bien relacionados y contextualizados pueden dar lugar a la constitución de la llamada prueba indiciaria.
En segundo término, la investigación puede desarrollarse mediante entrevistas a personas que hayan sido testigos de los hechos, que pueden ser realizadas en la visita al lugar de trabajo o bien en las oficinas de la Inspección si bien en este últimos caso la obligación de comparecer solamente afecta a la o el empresario o su representante conforme al articulo 5.3.2. de la Ley 42/1997. Los testimonios han de ser en cualquier caso debidamente contrastados entre las personas afectada y las interesadas.

Y por último, la o el Inspector puede valerse de pruebas documentales, como los hechos probados en sentencias judiciales, registros y archivos de la actividad laboral de las y los trabajadores o en cualquier otro tipo de documentos que puedan servir para esclarecer debidamente los hechos.
Del análisis de los hechos que constate la o el Inspector podrá éste valorar cuál es el tipo de situación ante la que nos encontramos y en concreto si estamos ante una situación de acoso moral o mobbing o si existen otras circunstancias y factores que hagan aconsejable otra calificación distinta de dicha situación.

-. La mediación y arbitraje de la o el Inspector de Trabajo

La actividad de mediación y arbitraje en los conflictos laborales de la Inspección de Trabajo, prevista como tal en el artículo 3 de la Ley Ordenadora, puede de hecho adquirir una singular importancia en los supuestos de acoso moral cuando las dos partes del conflicto desean encontrar una salida al mismo. La experiencia demuestra que cuanto más lejana sea la intervención de la Inspección al momento en que se inició el acoso moral o simplemente el conflicto entre las dos partes más difícil será también encontrar una solución que no suponga la marcha o el traslado de alguna de las personas afectadas, generalmente la considerada en una posición más débil de cara al futuro de las relaciones sociales en la empresa.

En cualquier caso, para la actividad mediadora se ha de contar con la aceptación de las dos partes afectadas, tal y como dispone la Ley en vigor. Pese a la problemática que genera el recurso a las vías de mediación en las situaciones de acoso, la práctica inspectora del País Vasco parece confirmar, a juzgar por los resultados que se ofrecen en la parte dedicada al análisis estadístico, la importancia que esta vía tiene para "solucionar" situaciones de este tipo, al menos en fases embrionarias o situaciones anómalas que, sin ser propiamente "mobbing", generen conflictividad en el seno de la organización de trabajo

-. Las actuaciones de requerimiento o advertencia

Las actuaciones de requerimiento o advertencia son alternativas a la actividad sancionadora en el campo del control de legalidad de las relaciones laborales y en cambio son compatibles con aquella en el campo del control de legalidad de la prevención de riesgos laborales, con la única excepción del procedimiento especial de control en las administraciones públicas en el que, como ya veremos, no caben las medidas de tipo sancionador. Es la o el propio Inspector el que en virtud de las circunstancias que en cada caso concurren determina la idoneidad de requerir o advertir en vez de iniciar el procedimiento sancionador administrativo en el orden social.

El contenido de estas acciones debe ir orientado básicamente a la adopción de medidas de prevención y protección de las que a continuación hablaremos. En concreto, el requerimiento debe ir fundamentalmente dirigido al inicio de la evaluación de riesgos psicosociales por la o el empresario como elemento adecuado para hallar las causas del problema y las soluciones que pueden plantearse al mismo iniciándose así, de hecho, una nueva actividad mediadora en el conflicto desde otra perspectiva.

B) LAS ACTUACIONES SANCIONADORAS EN EL CAMPO DE LAS RELACIONES LABORALES ( Remisión )

Como ya hemos señalado, las situaciones de mobbing no se refieren normalmente a un hecho sino a una cadena de hechos que han tenido lugar con el idéntico motivo de acosar a la o trabajador afectado. En el caso de que considerásemos cada uno de ellos de forma aislada podríamos considerar la comisión de muy diversos incumplimientos de las normas laborales. Aunque como ya se ha señalado igualmente esta cuestión es hoy objeto de una importante polémica, ante el CT 34/2003 que opta por esta vía en detrimento de la preventiva, dejaremos su análisis para otro capítulo, centrándonos en este momento en la dimensión sancionadora desde la perspectiva preventiva.

C) LAS ACTUACIONES DE LA INSPECCIÓN EN EL CAMPO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

a) El mobbing como riesgo laboral psicosocial también en el plano jurídico

Como ya se ha expresado anteriormente el mobbing está considerado dentro del grupo de los denominados factores de riesgo psicosocial que puede ser causante de estrés laboral y dar potencialmente lugar a la producción de accidentes de trabajo en el medio laboral. La Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo ha incluido en sus estudios sobre riesgos psicosociales y estrés laboral al acoso moral en el trabajo y por su parte el punto focal de la Agencia en España, el INSHT, como ya hemos señalado antes, ha incluido el estudio del mobbing dentro de sus Notas Técnicas de Prevención.

Corresponde analizar ahora si este análisis de la doctrina científica tiene suficiente respaldo en nuestra legislación de prevención de riesgos laborales y para ello vamos a partir de una valoración de los puntos de vista de la Circular o Criterio Técnico que ha este respecto ha emitido la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A este respecto, avanzamos ya nuestra posición crítica al respecto

b) El Criterio Técnico 34/2003 sobre mobbing (acoso psicológico o moral)

La Autoridad Central de la ITSS tiene reconocida su competencia legal para dictar Criterios Técnicos en el artículo 18.3.7. de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se reconoce la competencia de este órgano para "la definición de criterios técnicos y operativos comunes para el desarrollo de la función inspectora en aplicación de los objetivos de carácter general que defina la Conferencia Sectorial", órgano este último que reúne a representantes de las administraciones central y autonómicas en el campo de competencias de la Inspección.

El reglamento orgánico dictado en aplicación de esta Ley por el Real Decreto 138/2000 de 4 de febrero amplía esta competencia del siguiente modo: "corresponde a la Autoridad Central de Inspección de Trabajo y Seguridad Social... adoptar las medidas para la efectividad del principio de unidad institucional de criterio técnico e interpretativo de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como definir los criterios técnicos y operativos comunes para la función inspectora en el desarrollo de los objetivos generales que defina la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales" (Art. 47.5.). Es decir, el reglamento amplía las competencias que la Autoridad Central tiene legalmente atribuidas a este respecto pero una reciente sentencia del Tribunal Supremo, dictada con ocasión de la impugnación de dicho reglamento por la U.P.I.T., consideró que el mencionado precepto no resultaba contrario a lo establecido en la Ley Ordenadora.

En cualquier caso, hemos de resaltar el hecho de que el Criterio Técnico 34/2003 no obedece a la aplicación previa de una resolución de la citada Conferencia Sectorial. Más aún: consta la oposición de varias Comunidades Autónomas a su contenido así como su afirmación de que no han sido consultados previamente a pesar de que el Criterio Técnico señale justamente lo contrario.

Parte dicha circular de la constatación de que el mobbing se encuentra tratado en la encuesta europea de condiciones de trabajo de la Fundación Europea de Dublín, reproduce la definición de Leymann que se incluye en la Nota Técnica de Prevención del INSHT nº 476 a la que hemos hecho referencia y las diversas modalidades de mobbing.

Señala cuál es la postura tradicional de la Inspección de considerar esta conducta como constitutiva de infracción laboral como incumplimiento de los derechos básicos reconocidos a la o trabajador en el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores, lo cual se tipifica como infracción grave por el artículo 8.11 de la LISOS.

A continuación analiza si es de aplicación o no la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. De entrada reconoce que el artículo 4.7. de dicha Ley señala como "condiciones de trabajo" ("las cuáles han de ser objeto de la correspondiente evaluación"), "cualquier característica del mismo que pueda influir de manera significativa en la generación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores de manera que quedarían también comprendidas en él las características concernientes a la organización y ordenación del trabajo cuando influyan en la magnitud de los riesgos a los que puede estar expuesto el trabajador".

Reconoce también la circular la abundante jurisprudencia que considera el mobbing como causa de accidente laboral y se muestra favorable al papel informador de las entidades gestoras de la seguridad social y de los órganos jurisdiccionales que puede corresponder a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Pero una vez reconocidos estos dos puntos capitales, que implican de hecho el reconocimiento de la aplicación genérica de la Ley 31/1995 a las situaciones de mobbing por su carácter de "riesgo laboral", conforme a las definiciones que la propia ley establece, la circular hace cuatro consideraciones que merecen un análisis critico mucho más pormenorizado.

a) En primer lugar, habla la Circular de la ausencia de tipificación expresa del acoso moral como conducta infractora en materia de prevención de riesgos laborales en los correspondientes artículos de la LISOS.

Sin embargo, señala que podría aplicarse el precepto genérico y abierto del artículo 12.16 y constituir una infracción grave "si se acreditara la similitud con los supuestos incluidos en el mismo tipo". Esta consideración, sin embargo, no se repite posteriormente en las conclusiones de la Circular sin que sepamos el motivo.

Y también señala a continuación que "en casos muy excepcionales en que el empresario adscribiera deliberadamente a estos trabajadores a puestos de trabajo incompatibles con sus características personales o con sus condiciones psico-físicas, o a tareas peligrosas o nocivas para su salud, sin tomar en consideración su capacidad profesional en materia de seguridad y salud en el trabajo, podrán ser de aplicación los artículos 12.7. y 13.4 de la LISOS". Más adelante, en las conclusiones se repite nuevamente la aplicabilidad a supuestos excepcionales pero solo de la infracción muy grave prevista en el artículo 13.4. de la LISOS ("en el caso de adscripción del trabajador a un puesto de trabajo notoriamente incompatible con su estado y características psicofísicas") sin que se vuelva a mencionar la infracción grave del artículo 12.7 de la LISOS y sin que tampoco se explique el motivo de tal omisión.

Para empezar el análisis del contenido de esta primera conclusión hay que señalar que resulta muy curioso el enfoque dado por la Dirección General de la Inspección a la tipificación de una conducta como infracción administrativa. Como es sabido, el derecho administrativo sancionador, a diferencia del derecho penal, se vale de una conjunción necesaria entre un precepto de la legislación material que se incumple por un sujeto responsable y un precepto de la norma legal sancionadora en el que dicho incumplimiento aparece tipificado como infracción administrativa. El análisis sobre la tipificación de una conducta como infractora debería comenzar, por lo tanto, con el análisis de cuál es el precepto legal o reglamentario que se incumple y no por el examen de su tipificación como infracción.

Y este es un aspecto que resulta más relevante de lo que en principio parece, ya que la tipificación como infracción administrativa es un requisito ineludible en la aplicación del procedimiento sancionador ordinario pero en cambio no lo es cuando se trata del procedimiento especial de control de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en las administraciones públicas prevista en su artículo 45. En este caso el procedimiento ha de determinar, por resolución de la autoridad competente, "la realización de las medidas correctoras de los correspondientes incumplimientos, conforme al procedimiento que al efecto se establezca". Es decir, bastaría en este supuesto con que se diese la primera de las premisas, el incumplimiento de la legislación material, para activar el procedimiento especial sin que fuera en absoluto necesaria la segunda condición de que tal incumplimiento esté tipificado como infracción porque ello solo es consustancial al procedimiento sancionador ordinario de la LISOS que en estos casos no es de aplicación.
La segunda consideración de importancia que hacemos respecto a este apartado de la Circular es el reconocimiento claro por parte de la Dirección General de la Inspección de Trabajo de que, aunque no exista una tipificación expresa del mobbing o acoso moral en los preceptos correspondientes de la LISOS en materia de prevención de riesgos laborales (al igual que tampoco la hay propiamente en el artículo 4 ET y el Art. 8.11. de la LISOS), sí existe a su juicio un precepto en el que se podrían subsumir algunas de dichas conductas, que sería de forma indubitada el supuesto de hecho previsto en el artículo 13.4 de la LISOS y como premisa necesaria de éste, siguiendo el razonamiento anteriormente enunciado, el incumplimiento de lo que dispone el artículo 25 de la Ley 31/1995 sobre "protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos". Es decir, se reconoce que la LPRL sí resulta de aplicación al acoso moral o mobbing aunque solo lo sea, a su particular juicio, en determinados supuestos muy excepcionales.
Examinemos el primer razonamiento de la Circular, después no ratificado, de que se podría aplicar la infracción prevista en el artículo 12.16. de la LISOS que dice textualmente que son infracciones graves en el orden social "las que supongan el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de..." enumerando a continuación una serie de materias, al parecer con carácter descriptivo y ejemplificativo. Lo esencial es que se haya creado un "riesgo grave" para la salud del trabajador afectado. El incumplimiento del que deriva esta infracción no lo menciona la Circular pero dado el carácter genérico de este precepto podría muy bien tratarse del artículo 14 de la LPRL en el que se menciona el derecho de las y los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el deber de la o el empresario de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo realizando cuantas medidas sean necesarias para su protección.

Si se acepta esta posibilidad de incumplimiento directo del artículo 14 LPRL por una situación de mobbing deberíamos considerar que esa conducta se podría tipificar tanto en el artículo 11.4. LISOS como infracción leve si considerásemos que el incumplimiento carece de "trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores", como infracción grave del examinado Art. 12.16. si el riesgo para la salud de la o el trabajador se considerase grave, o como infracción muy grave conforme al Art. 13.10. si el riesgo que se derivaría para la salud de la o el trabajador fuese grave e inminente.

La Circular no nos aclara ni cuál es el precepto material incumplido ni por qué causa la consideración que hace sobre la tipificación en el artículo 12.16. LISOS desaparece en sus conclusiones.

Pero examinemos con mayor detalle aún la tipificación en los artículos 12.7. y 13.4. LISOS por el incumplimiento previo del Art. 25 LPRL. Dicho artículo se refiere a la obligación del empresario de "garantizar" la protección de determinados trabajadores y no emplearlos en aquellos puestos en los que a causa de "sus características personales, estado biológico conocido o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo".

Este artículo aplicado en su tenor literal a las diferentes situaciones de mobbing podría llevarnos a la prohibición de adscribir a la persona acosada a aquellos puestos que exijan una relación o trato directo con la o el acosador y por tanto de la obligación de reubicar a la víctima en otro puesto donde su salud no vaya a ser perjudicada o puesta en peligro por esta causa o bien que su puesto ya sí va a reunir las condiciones adecuadas a su estado psico-físico porque se va a tomar la decisión de trasladar a la persona que ha practicado el acoso. O también, podría tratarse, a través de la aplicación de este precepto, de la prohibición de adscribir a una persona afectada por el acoso moral a un puesto de trabajo que suponga su incomunicación o aislamiento respecto al resto de sus compañeros o de cualquier otra persona.

Sin embargo, la Circular habla, aunque sea indirectamente, de aplicar este precepto en los casos de "adscripción deliberada" de una o un trabajador a puestos que le son incompatibles mientras que la Ley 31/1995 habla del deber del empleador de garantizar que no se produzca dicha incompatibilidad. Esto nos lleva a pensar que cuando se habla de adscripción deliberada se está pensando en un cambio o reubicación de la o el trabajador acosado a un puesto incompatible mientras que aplicando en su literalidad el artículo 25 bastaría con que esa incompatibilidad fuera sobrevenida por un cambio de circunstancias en su puesto de trabajo. Consideramos por tanto que existe una clara contradicción entre lo que expresa la Circular y el contenido real de la norma legal. Una Circular puede interpretar la Ley pero lo que no puede hacer es rescribirla.
También llama la atención el que se mencione la posibilidad de tipificar la infracción como grave (Art.. 12.7 LISOS) o como muy grave (Art. 13.4. LISOS) para luego acordarse en las conclusiones solo de este último precepto cuando ambos tipifican el mismo tipo de incumplimiento (el del Art. 25 LPRL) pero variando solamente en los efectos sobre la salud e integridad de la persona agraviada, en un caso solamente graves y en el otro graves e inminentes. Se trata ésta última de otra restricción de la Circular que no resulta en absoluto razonada.

Debemos tener en cuenta pese a todo que el artículo 25 LPRL presenta ventajas de importancia para el tratamiento del mobbing. Estas situaciones han de ser tenidas en cuenta en la evaluación de riesgos y además la situación de peligro que trata de evitar no solamente se refiere a las y los propios trabajadores afectados y sus compañeros sino además también a otras "personas relacionadas con la empresa". Es decir, a través de este artículo, aunque sea de un modo parcial podemos acceder a otras obligaciones como las establecidas en los artículos 15 y 16 de la Ley (evaluación de riesgos) y el artículo 24.1. (coordinación de actividades preventivas entre empresas que comparten un mismo lugar de trabajo)
Pero falta, a nuestro juicio, en esta primera consideración un análisis más amplio de la posibilidad de aplicar más preceptos de la norma legal al acoso moral o mobbing. El artículo 25 LPRL nos proporciona ciertamente algunas posibilidades de actuación respecto a este tema pero no podemos olvidar que el mismo no es propiamente preventivo sino reactivo, la incompatibilidad de la o el trabajador ha surgido como consecuencia de una situación de mobbing que ya se ha manifestado con plenitud mermando su salud y este hecho debe ser incluso conocido por la o el empleador para poder aplicar dicho artículo. Además, la perspectiva de actuación que nos proporciona este artículo es muy parcial, nos da herramientas para actuar sobre la persona afectada (intervención secundaria) pero no sobre la organización del trabajo (intervención primaria) que es la que debería ser en todo caso prevalente dentro de la prevención de riesgos atendiendo al propio contenido de la Ley (Art. 15.1.g) y Art. 17.2).

Una vez admitido que el mobbing puede ser causa de accidente laboral y por lo tanto se puede tratar de "un daño derivado en el trabajo" conforme al artículo 4.3º de la Ley se debe entender también que se trata en buena lógica de un "riesgo laboral" puesto que este se define en el Art. 4.2º como la posibilidad de que una o un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo.

Los riesgos laborales han de ser evitados y en caso de que no pueda ser así han de ser evaluados por personas expertas conforme a los artículos 15, 16, 30 y 31 de la Ley (como ya hemos señalado también el propio artículo 25 de la LPRL cuya aplicación resulta indiscutida establece la obligación por la o el empresario de tener en cuenta en sus evaluaciones de riesgo las situaciones de las y los trabajadores especialmente sensibles). La falta de esta evaluación podría ser considerada infracción grave conforme al artículo 12.1 de la LISOS y la falta de la planificación de las medidas previstas en esa evaluación una infracción grave conforme al artículo 12.6 de la esa misma Ley o no acudir a las personas expertas precisas lo que sería una infracción del artículo 12.15 de la LISOS.

La utilización de estos preceptos sancionadores al mobbing o en general a todos los riesgos psicosociales ha de ser muy ponderada puesto que la identificación del riesgo resulta en muchas ocasiones dificultosa pero de lo que se trata fundamentalmente es de combatir la conducta pasiva de la o el empleador ante la generación de estas situaciones una vez que las mismas sean suficientemente conocidas, y nos referiríamos en este caso al mobbing horizontal y ascendente y no al mobbing provocado por la o el propio empleador, el cuál quedaría a nuestro juicio al margen de la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

También queda fuera de las consideraciones de la Dirección General la posibilidad de tipificar estas conductas como una vulneración del deber de coordinación cuando el mobbing se produzca como el resultado de una relación conflictiva entre las y los trabajadores de distintas empresas que coinciden en un mismo lugar de trabajo, tal y como ocurrió en las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales navarros. Una forma de asegurar la intervención de las y los empresarios implicados y evitar su conducta pasiva sería la aplicación del artículo 24.1. de la Ley 31/1995 y estaría tipificada como infracción por los artículos 12.13 y 13.7 de la LISOS. Sin embargo, también esta conducta se encuentra presente en el artículo 25 de la LPRL puesto que la o el empleador debe procurar que en la adscripción de las y los trabajadores a los puestos de trabajo adecuados a sus características personales no se ponga en peligro la salud "de otras personas relacionadas con la empresa".

En conclusión, estimamos sobre este primer punto que las conclusiones de la Dirección General sobre la tipificación del mobbing son muy parciales y mucho más restrictivas que la propia norma legal pero además resultan a nuestro juicio bastante incompletas.

b) El segundo argumento que se utiliza es el del concurso de las infracciones previstas en la LISOS en materia laboral con el de las señaladas en materia de prevención de riesgos laborales. Conforme al artículo 4.4. del RD 1398/1993 sobre potestad sancionadora de las administraciones públicas se ha de aplicar únicamente la infracción correspondiente a la infracción más grave.

La conclusión a la que nos puede llevar de hecho es que en la mayor parte de los supuestos solo se aplique la infracción muy grave prevista en el artículo 8.11. de la LISOS, aunque si no se produjera una falta de reubicación de la o el trabajador acosado fuera del alcance de la persona acosadora se produciría una infracción muy grave conforme al artículo 13.4. de la LISOS y sería ésta la conducta que deberíamos entender como preferentemente sancionable en el caso de se dieran los supuestos de hecho del Art. 25 PRL.

c) El tercer argumento de la Dirección General se refiere a que hubo una proposición de Ley del Grupo Parlamentario Socialista, concretamente la denominada "derecho a no sufrir acoso moral en el trabajo", que propuso de forma fallida la modificación de la LPRL y de la LISOS "para, entre otras cosas, incluir el acoso moral como infracción específica de riesgos laborales". Y dice para finalizar que "el planteamiento de la indicada proposición de Ley y el de otras iniciativas sociales pone de manifiesto que la vigente legalidad no contempla el acoso moral como materia de prevención de riesgos laborales".

Varias son las notorias incorrecciones de este planteamiento. Para empezar la proposición de ley citada proponía fundamentalmente la reforma del Estatuto de los Trabajadores para incluir en el mismo abundantes menciones al acoso moral, entre ellas la del artículo 4.2.e) que a juicio de la Dirección General claramente era de aplicación al acoso moral sin ninguna necesidad de alterar su actual dictado, y también incluía, aunque de modo mucho más marginal, la reforma de la LPRL solo para añadir alguna mención de escaso valor al artículo 14 de dicha Ley respecto a la garantía de la integridad física y moral del trabajador. Si la falta de aprobación de esta Proposición a juicio de la Dirección General pone de manifiesto que la vigente legalidad no contempla el acoso moral como materia de prevención de riesgos laborales con muchos más sobrados motivos se podría argumentar, en contra de su propio criterio técnico, que el acoso moral tampoco estaría subsumido por la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores.

La segunda incorrección es de orden lógico. ¿Cómo se puede concluir que el acoso moral no es materia de prevención de riesgos laborales si en el primer apartado de estas argumentaciones y por dos veces en las conclusiones de la circular se dice diametralmente lo opuesto y se recalca la aplicación del artículo 13.4 de la LISOS, o lo que es lo mismo, del artículo 25 de la LPRL?

d) Y pasamos a analizar el último argumento, que es el que señala que en la estrategia comunitaria de seguridad y salud en el trabajo para el período 2002-2006 se preveía inicialmente la elaboración de una Directiva sobre el mobbing, pero después esto se descartó por la Comisión Europea a la vista de las dificultades que tiene encajar la violencia en el trabajo en los supuestos generales de evaluación de riesgos y planificación preventiva, y que en la redacción final se habla de que "la Comisión estudiará la conveniencia y el ámbito de aplicación de un instrumento comunitario sobre el acoso psicológico y la violencia en el trabajo".

Efectivamente, se reconoce por todas las personas expertas que los principios generales de la prevención de riesgos, en concreto de la evaluación y la planificación, no se pueden aplicar de un modo mecánico respecto a los riesgos psicosociales aunque eso no equivale en modo alguno a que lisa y llanamente no se puedan aplicar. Así se recoge en los documentos de la Agencia Europea de Seguridad y Salud sobre el estrés laboral editados con ocasión de la semana europea del año 2002. En definitiva, tales principios sí se aplican solo que se deben tener muy en cuenta las peculiaridades de este grupo de riesgos ya que los mismos son muy cambiantes y dependen de muchos factores que en muchas ocasiones no se pueden prever a priori.

Pero en cualquier caso, si el documento aprobado es el de una Estrategia Comunitaria dirigida fundamentalmente a la aplicación de la normativa existente a nivel europeo en seguridad y salud laborales, ya que el propio dictamen de la Comisión considera más importante aplicar realmente y con efectividad lo que ya existe en vez de seguir legislando, y en dicha Estrategia se hace una mención continua a los riesgos psicosociales y al mobbing en particular, será porque los Estados miembro han partido de la consideración de que con la normativa ya aprobada, y sin necesidad de nuevas Directivas, ya se puede actuar sobre los riesgos psicosociales. En caso contrario hubiera sobrado cualquier mención al problema hasta la aprobación de la correspondiente Directiva.

Además la mencionada estrategia establece que "los servicios de prevención deben ser auténticamente multidisciplinares, incluyendo los riesgos sociales y psicológicos" para a continuación y acto seguido señalar que "la Inspección de Trabajo debe abarcar la totalidad de los riesgos".
Así también lo han entendido la mayor parte de los Estados Miembro. En el informe de la Fundación Europea de Dublín sobre la prevención de la violencia y el acoso en el trabajo se analiza al respecto los documentos elaborados por las autoridades laborales de Irlanda, Reino Unido, Alemania y Dinamarca que consideran de directa aplicación a la violencia psicológica y física en el trabajo lo dispuesto en las respectivas leyes que transponían los preceptos de la Directiva Marco 89/391/CEE. En Italia y España contamos también con abundantes sentencias de los tribunales que lo consideran de igual modo.

En cualquier caso, lo que se desprende de la lectura atenta del Criterio Técnico es que su objeto fundamental ha sido el de impedir la acción inspectora en casos de mobbing en las administraciones públicas ya que esta es una de las conclusiones que se citan expresamente en la Circular, haciendo así la Administración otro mal uso de su triple condición de empleadora, legisladora y fiscalizadora de la LPRL a un mismo tiempo, tres facetas que por su propia naturaleza deberían ser incompatibles o como mínimo sujetas a un estricto código deontológico y una alta supervisión desde una instancia independiente tal y como ocurre en otros estados europeos.

Pero al margen de los criterios de esta Circular o Criterio Técnico debemos considerar que el mobbing se incardina dentro de los llamados riesgos psicosociales y en consecuencia debemos aplicar la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de forma similar para todos ellos con las particularidades que a continuación analizaremos.

c) La aplicación de las normas generales de la Ley 31/1995

Una vez que consideramos que el acoso moral en el trabajo constituye una fuente de riesgo laboral como agente causante de una enfermedad que ha sido considerada por nuestros tribunales como accidente laboral, se han de aplicar a una situación de este tipo todas las normas generales que se refieren a los riesgos laborales y que se contienen en los artículos 15 y 16 de la Ley (identificación y eliminación de los riesgos así como la evaluación de los que no han podido ser evitados), artículos 30 y 31 (la intervención en las actividades preventivas de personas expertas ya sean propias de la empresa o ajenas a ella), los artículos 33 y siguientes (la participación de las y los representantes de los trabajadores) y el artículo 24 (coordinación y cooperación en actividades preventivas de las empresas que actúen en un mismo lugar de trabajo).

Es claro e inequívoco que en nuestra legislación, tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales no existe una regulación específica del acoso moral pero ello no puede equivaler por sí mismo a la ausencia de regulación puesto que una de las principales diferencias entre el ordenamiento anterior a la Directiva Marco y su transposición mediante la Ley de Prevención de Riesgos Laborales era el carácter específico de la anterior normativa frente al carácter global y genérico de la legislación actual.

En el derecho anterior se trataban de contemplar de manera exhaustiva todas y cada una de las normas de seguridad e higiene laborales que se debían aplicar a cada circunstancia concreta. La falta de una normativa específica sobre una concreta circunstancia determinaba la total carencia de regulación legal y la imposibilidad de que la o el Inspector ejerciera un control de legalidad sobre los actos de a o ell empresario. Tal planteamiento no es compatible con la actual legislación que establece en lugar primordial la obligación de la o el empresario de llevar a cabo una actividad constante de prevención de riesgos laborales y ya no tanto la de cumplir con las medidas concretas y exactas ante cada situación previstas en la legislación.

La pretensión del legislador comunitario es una progresiva flexibilización y desregulación de las normas sobre seguridad y salud. La norma tiende a fijar los objetivos fundamentales y la metodología de gestión que la o el empresario ha de seguir en cualquier caso pero en lo fundamental se deja en manos de este la elección de los medios que considere más oportunos y necesarios para cumplir con dichos fines. Determinada la existencia de un riesgo laboral no se puede alegar, por tanto, la carencia de regulación ya que se aplican en todo caso y de modo directo las normas básicas que son de común aplicación a todos los riesgos.

Lo que dicho en otras palabras significa, y esto es lo que olvida el mencionado Criterio Técnico, que ya no se puede hablar propiamente de vacíos normativos ante la ausencia de regulación específica, y que a falta de ésta la o el empresario siempre va a tener que aplicar las normas generales de la Ley para todo tipo de riesgo, que son las que luego detallaremos.

d) Las ventajas de la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Algunos interrogantes.

La aplicación de las normas de prevención de riesgos laborales va a traer consigo importantes ventajas respecto a la mera aplicación de las normas clásicas del derecho laboral.

En primer lugar, nos va a permitir trascender de la relación laboral entre las y los empleadores y las y los empleados ya que la Ley 31/1995 se aplica también a las relaciones de derecho administrativo en la función pública y exige que entre las y los empresarios del mismo lugar de trabajo exista una necesaria cooperación y coordinación en la adopción de medidas preventivas. Esto nos va a facilitar abordar todas las modalidades del acoso, también el llamado mobbing horizontal (entre compañeras y compañeros de trabajo que no guardan entre sí una relación de jerarquía) y el mobbing ascendente (de las y los subordinados al superior).

Pero además de tales ventajas legales nos va a permitir situar al acoso moral en su verdadero contexto que es el de los riesgos psicosociales. Dichos riesgos para la salud de la o el trabajador son básicamente los que se producen como consecuencia de una inadecuada dirección y organización de la empresa y comprenden materias tales como el diseño de las tareas de los puestos de trabajo, la carrera profesional de la o el trabajador, el ámbito de decisión y control de cada uno de las y los trabajadores, el rol desempeñado por cada trabajadora y trabajador en el lugar de trabajo, la distribución de jornadas y horarios, y las relaciones del personal entre sí y con el entorno social de la empresa. La presencia de dichos factores puede dar lugar a que se manifieste una situación de estrés laboral y de ésta derivarse la producción de siniestros laborales.
Con mucha frecuencia los factores de riesgo psicosocial no se manifiestan cada uno de ellos de modo aislado sino de forma simultánea. El tener presente la existencia de dichos factores va a ser fundamental para que la persona experta analice cuáles han podido ser las causas objetivas del acoso moral que, por lo general, suele tener su origen en las prácticas de organización de la empresa o del entorno de relaciones sociales en que esta se mueve.

El acoso moral se suele clasificar dentro de los factores de riesgo psicosocial debidos a las relaciones interpersonales junto con el riesgo de sufrir desgaste (burn out) que suele deberse al contacto y relación con las y los usuarios del servicio. Todos estos factores de riesgos psicosocial tiene una estrecha relación con las normas laborales sobre clasificación profesional, modificaciones contractuales, jornada y horario y demás derechos de las y los trabajadores en la relación laboral, por lo que una visión conjunta de la o el Inspector de Trabajo sobre ambos aspectos puede dar a este una mayor capacidad para intervenir sobre los problemas planteados ya que en muchas ocasiones el incumplimiento de las normas laborales puede ser la causa o al menos una de las causas del afloramiento de los riesgos psicosociales y esto supone de hecho una gran ventaja de la Inspección de Trabajo española sobre otras Inspecciones europeas con un campo de acción más limitado.

No obstante, tampoco puede silenciarse que la aplicación de este subsistema sancionador presenta algunos problemas, aún no resueltos satisfactoriamente

1º El problema de la relación de causalidad entre incumplimientos o cumplimientos de los preceptos de seguridad y salud y la actualización de riesgos. Especialmente en el campo de la gestión de la prevención en medianas o grandes empresas.
2º El hecho de que el daño moral, que existe siempre en estos casos, a veces no va acompañado de un daño evaluable por la SS, con el trato desigual que esto conlleva. Se podrá decir que en otros accidentes a veces tampoco existe daño resarcible, pero es lo cierto que tampoco se da el daño moral.
3º El peligro de automatismo que la aplicación de las normas de Seguridad y Salud suponen en esta materia, siendo necesario llevar al extremo en estos casos el Principio de Culpabilidad, y
4º El recargo de prestaciones, consecuencia inevitable de la línea argumental defensora de la aplicación de la Normativa de Seguridad y Salud y que plantea dos problemas:

a) Desigualdad de trato ante circunstancias similares o incluso idénticas ( dos personas bajo el mismo tipo de acoso, una de los cuales resiste psicológicamente y otra no), y
b) La inevitable aplicación en mayor o menor medida de la responsabilidad objetiva.

e) La aplicación concreta al mobbing de las normas generales de la LPRL

Vamos a hacer un breve repaso de la forma en que estas cuatro reglas básicas, que se aplican a cualquier riesgo laboral, podrían ser de aplicación al acoso moral:

Comenzando por lo más básico, la o el empresario está obligado a llevar a cabo una gestión de los riesgos laborales a través del denominado "ciclo de control" que comprendería las obligaciones de identificar los riesgos, eliminarlos, evaluar los que no hayan podido evitarse, adoptar las medidas necesarias para reducirlos, y revisar los resultados de esas medidas presentes en los artículos 15 y 16 de la Ley 31/1995 y los artículos 2 a 9 del Reglamento de Servicios de Prevención. Sin embargo, la aplicación de estos preceptos a los factores de riesgo psicosocial va a tener importantes peculiaridades respecto al resto de los riesgos laborales.

Ø El Plan de Prevención de Riesgos Laborales

El punto de partida de las actividades preventivas ha de ser la elaboración de un Plan de Prevención de Riesgos Laborales. Aunque este crucial instrumento preventivo venía expresamente referido en el art. 2.1. del Reglamento de Servicios de Prevención (RD 39/1997 de 17 de enero), no contaba con referencia expresa en la LPRL, por lo que tampoco el incumplimiento de la obligación de llevarlo a cabo se encontraba tipificado en la LISOS. Ambas cuestiones han pretendido resolverse con la reciente reforma de la LPRL (Ley 54/2003, 12.12).

Con el Plan se pretende la integración de la prevención en la organización de la empresa. En el campo de los riesgos psicosociales la experiencia nos demuestra, sin embargo, que dicha integración se suele producir de forma óptima con la adopción de sistemas de gestión de calidad basados en normas ISO o EFQM. En ellos se examinan aspectos tales como las directrices generales de la empresa, las funciones que debe desempeñar cada trabajadora o trabajador, la participación directa de éstos en las decisiones que les conciernen, y cuál es el grado de satisfacción de éstos con la labor por ellos desarrollada. Es decir, un sistema de gestión de calidad llevado a cabo con seriedad puede servir de base para la evaluación y mejora continua de la gestión de los riesgos psicosociales.

Ø La identificación de los riesgos

La identificación de las causas del acoso moral, al igual que en cualquier otro riesgo psicosocial, no resulta una tarea de fácil averiguación y necesita por lo general de la participación de una persona experta en psicosociología aplicada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 y anexo IV del Reglamento de Servicios de Prevención.

La o el experto se ha de implicar en la realidad de cada asunto (y en este caso esta nota es sumamente importante por cuanto que no existen recetas universales sobre la técnica de aproximación), y se ha de valer de una técnica para conocer con certeza los hechos normalmente basada en la "triangulación", es decir, en la obtención contrastada de información de distintas fuentes. Su análisis no ha de circunscribirse a los puestos de trabajo sino a los círculos de relación social o escenarios que haya en la empresa, cada uno de ellos con unas reglas de juego propias. Esta labor de identificación de los factores de riesgo no siempre es posible a priori y a veces es incluso difícil acertar en su identificación a posteriori, es decir, una vez ya materializado el riesgo.

En todo caso, se han de tener presente dos enfoques de manera simultánea. Uno general que abarque por igual a todas las y los trabajadores y otro particular que profundice en el análisis de problema, si es que éste ya se hubiera planteado.

Ø La evaluación de los riesgos

En cualquier caso, una vez identificados los factores de riesgo se procede a su evaluación, cuestión en la que resulta a nuestro juicio fundamental contar con el criterio de las y los delegados de prevención o incluso consensuar con ellos tales criterios tal y como prevé el artículo 5.1 del citado reglamento.

Ø Las medidas de prevención y protección

Una vez valorado el riesgo se han de señalar las medidas de prevención y protección que en principio han de tratar de influir en la organización de la empresa (los denominados estresores), en segundo término sobre las personas real y potencialmente afectadas a través de las llamadas técnicas de afrontamiento y en tercer término las medidas de carácter terciario para curar la enfermedad de las personas ya afectadas. La medida preventiva que con mayor frecuencia se ha adoptado en el mundo empresarial para tratar estas situaciones de riesgo psicosocial (mobbing, violencia física, acoso sexual, etc.) es la de establecer un procedimiento o protocolo para el esclarecimiento y resolución de conflictos entre las y los trabajadores de las empresas, sirviéndose como referencia del modelo establecido por el convenio colectivo de las y los trabajadores de la OIT.
Estos protocolos no van a servir propiamente para prevenir todas las situaciones de riesgo psicosocial pero sí, al menos, van a proporcionar a las y los trabajadores afectados por su vigencia una mayor seguridad de que la empresa va a tomar las medidas preventivas y protectoras adecuadas a la situación que se presente. Esto va a servir como factor de disuasión para sus potenciales autores.

Si el acoso se produjese entre trabajadoras o trabajadores de distintas empresas que comparten un mismo lugar de trabajo las medidas habrían de tomarse de forma coordinada entre las empresas afectadas de conformidad con lo establecido en el Art. 24.1. de la Ley 31/1995.

Ø planificación de las medidas y la revisión de los resultados

Estas medidas han de aplicarse siguiendo una planificación (Art. 8 y 9 del RSP) y su resultado real ha de verificarse a través de una revisión practicada por la persona experta, que en este caso resulta particularmente más relevante a fin de establecer la certeza del diagnóstico establecido en el proceso.

Ø La actuación de requerimiento y sanción en empresas privadas

Ante la constatación por la o el Inspector de una situación típica de mobbing descendiente cabría, a nuestro juicio, la posibilidad de iniciar un procedimiento sancionador frente a la o el empresario por la tipificación abierta y general del artículo 14 de la LPRL y del precepto tipificador del artículo 12.16. de la LISOS.

Pero por la aplicación de lo dispuesto en el Art. 4.4. del Reglamento sobre el ejercicio de la potestad sancionadora en las administraciones públicas solo cabe la imposición de la sanción más grave que en este caso es la contenida en el Art. 8.11. de la Ley antes mencionada. Estos criterios son hasta el momento, como hemos visto, coincidentes con los del Criterio Técnico 34/2003 antes expuesto.

Ante las conductas de mobbing que provengan de compañeras o compañeros o personas subordinadas la conducta que a nuestro juicio generaría responsabilidad para la o el empleador es su pasividad ante estas situaciones. Como ya se ha señalado anteriormente no resulta siempre factible la identificación de los riesgos psicosociales y puede ocurrir que la misma ocurra después de su manifestación. Por lo tanto, una vez que por la o el empleador o sus representantes en el centro de trabajo se advierta, por sí mismo o por terceros, estas situaciones se han de adoptar las medidas de gestión de la prevención de riesgos antes enunciadas ya que de lo contrario se podría incurrir en las infracciones tipificadas en los artículos 12.1. de la LISOS (no llevar a cabo la evaluación de riesgos o las medidas derivadas de la evaluación de riesgos), 12.6. (no planificar las medidas preventivas), Art. 12.15 y 12.22 (no contar con expertos cualificados para realizar tales tareas), la violación de los derechos de participación de las y los trabajadores en la gestión de los riesgos (Art. 12.11 de la LISOS) o llegado el caso el Art. 12.7 y 13.4 (encomendar a la trabajadora o al trabajador tareas que no sean compatibles con su estado biológico conocido). Todas ellas, excepto la última que sería muy grave, serían constitutivas de infracción grave y multa de 1.500 a 30.000 €.

• La actuación de requerimiento ante las administraciones públicas

Y llegamos por último a las actuaciones de la Inspección de Trabajo sobre el mobbing o acoso moral en las administraciones públicas. Un punto especialmente importante por cuanto que es en este ámbito donde más se pueden producir las situaciones de mobbing dada la imposibilidad del despido o nulo ejercicio de esta acción y también especialmente polémico por cuanto las actuaciones inspectoras en este sector se han visto seriamente mermadas a través de los textos legislativos actualmente vigentes, acompañados además con una interpretación bastante restrictiva de los mismos por parte de las autoridades competentes, una de cuyas manifestaciones es el mencionado Criterio Técnico 34/2003 en cuyas conclusiones solamente se menciona la inaplicabilidad, en lo que respecta al mobbing, de la LPRL al funcionariado público.

Como es sabido, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales estableció un procedimiento excepcional para el ejercicio de las potestades de control en las administraciones públicas por parte de la Inspección de Trabajo cuyo carácter no es sancionador. Con anterioridad a esta Ley era de aplicación la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 dentro de cuyo ámbito de aplicación se encontraban todos los sujetos que estuviesen dentro del Sistema de la Seguridad Social. Sin embargo, los mecanismos de control para hacer efectiva esta norma, establecidos sobre la base de un sistema de sanciones administrativas regulado por la propia Ordenanza y posteriormente por la Ley 8/1988 , LISOS, solamente se aplicaban a las relaciones laborales entre las y los empresarios y las y los trabajadores y no a las relaciones de derecho administrativo del funcionariado.

Respecto a las administraciones públicas, por tanto, solamente cabía la posibilidad de control efectivo cuando las y los trabajadores afectados por los riesgos mantuviesen una relación laboral con la administración pero no cuando fuesen funcionarias o funcionarios públicos o tuviesen una de las denominadas relaciones "estatutarias", especialmente referidas estas últimas al personal de la Sanidad Pública. Respecto a éstos el único control existente era el de su Inspección interna de Servicios que formulaba propuestas y dictámenes ante las Autoridades competentes de la propia Administración a las que instruían, en su caso, expedientes disciplinarios frente a las y los funcionarios que incumpliesen sus obligaciones legales y reglamentarias.

Además de esta limitación existía, y existe aún, otro inconveniente de orden jurídico como es la imposibilidad de que una Administración Pública se "autosancione". En virtud del principio de personalidad única no resulta posible que un Ministerio de la Administración central o un Departamento de la Administración autonómica dicte una sanción contra otro Ministerio o Departamento de su misma Administración, como ya hay además jurisprudencia y doctrina a este respecto que así lo respalda. Obstáculo que solo resultaría subsanable si el organismo que tuviera la potestad de dictar las sanciones tuviera también personalidad jurídica.

La LPRL incluyó expresamente dentro de su ámbito de aplicación tanto al personal con una relación laboral como al personal con una relación de derecho administrativo, estatutario o funcionarial, y así lo hizo en virtud de lo dispuesto por la Directiva Marco. Sin embargo, a la hora de regular un mecanismo de control de las condiciones de trabajo estableció en su artículo 45 un procedimiento especial, que además tiene carácter básico ( D.A.3ª LPRL), y que no es de carácter sancionador sino de mero requerimiento interno para que se adopten por la propia administración requerida las medidas correctoras que procedan por un órgano de Inspección .

La validez de este requerimiento ha de ser resuelta por la propia administración afectada. Se adopta, por tanto, una forma de "autocontrol" más típica de los procedimientos de la Inspección de Servicios que de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

De la lectura de este precepto cabía la duda razonable de sí el mismo resultaba de aplicación a las relaciones de las administraciones públicas con su personal laboral o solamente era de aplicación a las relaciones con el personal funcionario. Razones de lógica motivadas por el orden constitucional de distribución de competencias parecían llevarnos a la conclusión de que este artículo solo se refería al personal funcionario puesto que sobre éste solo tiene competencias de legislación y de control y ejecución la administración pública respectiva mientras que sobre el personal laboral existe un reparto constitucional de competencias entre los organismos del Estado, al que corresponde dictar la legislación, y las Comunidades Autónomas a las que corresponde la ejecución y por lo tanto también las potestades de control.

Sin embargo, esta clara división competencial supone también que con abundante frecuencia la competencia para decidir sobre unos mismos hechos fuera de dos autoridades diferentes, por ejemplo en el ámbito de la Administración General del Estado sería la autoridad estatal la competente para dictaminar sobre los requerimientos de la Inspección sobre su personal funcionario y la autoridad autonómica la competente para dictaminar sobre el personal laboral al servicio de esa misma administración, lo que llevaría sin lugar a dudas a una fuente inagotable de problemas y de confusión para los propios afectados.

Esta dificultad fue la que en gran parte motivó el retraso en la regulación de un procedimiento especial que desarrollara el artículo 45, y debemos tener en cuenta además que si finalmente esta regulación se produjo fue debido a un requerimiento de la Comisión Europea para que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva Marco, el Estado español legislase sobre esta materia. Todo este proceso como resultado de una denuncia presentada ante ese organismo por la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT).

El reglamento dictado en desarrollo de este artículo 45 de la LPRL fue el Real Decreto 707/2002 de 19 de julio, que en un principio tenía carácter básico (DF 1ª del RD) pero después se reformó por otro Real Decreto posterior el 464/2003 para tener mero carácter supletorio para las administraciones no estatales. Este reglamento señala de forma clara y taxativa que el mismo es de aplicación al personal funcionario, estatutario y laboral al servicio de la Administración (Art. 2.1.) y de esta forma se pretende resolver el problema de orden competencial que antes reseñaba, aunque de una forma que puede a nuestro juicio suscitar en el futuro una fuente importante de litigiosidad ante los tribunales.

En cualquier caso, y sin entrar demasiado en los entresijos de este peculiar reglamento porque no es el objeto de este estudio, el sistema es de "autocontrol", es decir, es la propia administración la que decide sobre sí misma, bien ya sea sobre la validez del requerimiento o sobre su efectiva ejecución, y ante su resolución final solo cabe la interposición por las personas interesadas de un recurso contencioso-administrativo, lo cuál supone de hecho que se deja solamente en manos de las y los propios trabajadores interesados la efectividad misma de la acción de control, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario.

En un supuesto de acoso moral, como ya se ha señalado anteriormente, cabe la posibilidad de llevar a cabo las actuaciones de control dentro del campo de las relaciones laborales y, a nuestro juicio, también deberían estar las que están dentro del campo de la prevención de riesgos laborales pero sin embargo en este último caso topamos claramente con las disposiciones del Criterio Técnico de la Dirección General de la Inspección que solo permiten la actuación de la Inspección en los casos de adscripción indebida de las y los trabajadores afectados por mobbing a puestos a los que sean incompatibles por sus características personales o estado biológico conocido.

En cualquier caso, debemos tener siempre presente que dicho criterio técnico no es aplicable al resto de los factores de riesgo psicosocial, que siempre estarán presentes en las relaciones conflictivas interpersonales.
De esta forma, respecto a las y los funcionarios públicos confluiría la competencia de la Inspección de Servicios para la imposición en su caso de sanciones disciplinarias a las y los funcionarios "acosadores" y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuya función solo podría consistir, de acuerdo con la legislación vigente, en requerir a la administración pública los mecanismos de prevención y protección que establece con carácter general la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y que antes hemos mencionado, sin que sea en este caso su misión la de determinar responsabilidades de las y los funcionarios públicos "acosadores" ya que carece de atribuciones sancionadoras en este campo.

Tampoco podría intervenir la Inspección en determinar la responsabilidad de los sujetos por hechos ya pasados puesto que su labor se restringe al requerimiento para que la administración adopte medidas de prevención y protección de las y los funcionarios y las y los trabajadores de la administración potencialmente afectados en su salud por conductas de acoso.

A nuestro juicio, dado que las actuaciones de la Inspección en las administraciones públicas solamente pueden ser de requerimiento para la adopción de medidas preventivas se estima que estas acciones ante riesgos psicosociales, salvo los casos contados en los que las medidas que se deben adoptar se aprecien a simple vista, deben estar basadas en el cumplimiento de las obligaciones generales de gestión de riesgos (identificación, evaluación, planificación y revisión cuyo incumplimiento se encuentra tipificado como infracción en los artículos 12.1. y 12.6. de la LISOS), intervención por personas expertas en prevención (tipificado en Art. 12.15 y 12.22 de la LISOS), derechos de participación de las y los trabajadores en la gestión de los riesgos (tipificado en el Art. 12.11 de la LISOS) o adscripción de la o el trabajador a puestos incompatibles con sus características personales o estado psicofísico (tipificado en el Art. 12.7 y 13.4. LISOS).

Cuando se trate de infracciones que comete la propia administración respecto de personal que no está a su servicio, como serían los supuestos de daños infringidos a trabajadoras y trabajadores contratados mediante una ETT (Art. 28 LPRL), las y los trabajadores de empresa subcontratista (Art. 24.3 LPRL y Art. 42.3. LISOS) o las y los trabajadores de empresas presentes en el lugar de trabajo con las que la administración tiene el deber de coordinarse (Art. 24.1 LPRL y Art. 12.13 y 13.7 LISOS), se aplicaría el procedimiento ordinario de requerimiento y/o sanción administrativa. En este caso, como ya hemos señalado, la autoridad laboral autonómica podría sancionar a todas las administraciones menos a sí misma.

Si se constatase acoso moral respecto al personal laboral de la administración podrían aplicarse las normas sancionadoras previstas de forma ordinaria y el tipo infractor del Art. 8.11 de la LISOS siempre que la administración sancionadora, siempre la autonómica, no coincida con la administración sancionada.

El panorama general sobre el control de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo en las administraciones públicas es, como se ha podido ver, en general bastante precario y de muy confusa regulación. De facto, sigue siendo la voluntad de los gestores de la administración afectada el factor más decisivo para llevar a cabo una verdadera mejora en la prevención y protección de los trabajadores, teniendo la Inspección en este caso un papel que es más de influencia que de verdadero poder de control.

D) LAS ACTUACIONES DE LA INSPECCIÓN EN EL CAMPO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Como veremos de inmediato, este riesgo para la salud en que se concreta todo proceso de acoso moral puede, y con extrema frecuencia lo hace, convertirse en un daño efectivo. El papel de la Inspección de Trabajo en este supuesto puede ser el de asesorar al órgano administrativo competente para dictar resoluciones sobre la determinación de la contingencia como profesional o común que en este caso es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) o más en concreto el denominado "Equipo de Valoración de Incapacidades" (EVI).

Las y los profesionales de la medicina con los que se cuenta a la hora de dictar estas resoluciones pueden dictaminar acertadamente sobre los efectos de las enfermedades que la o el trabajador padece pero no sobre las causas que han podido dar lugar a las mismas, de ahí que resulte lógico y razonable que se requiera de la Inspección de Trabajo un informe sobre este aspecto ante los casos de acoso moral.

Fuente: http://www.ua.es