EL ACOSO MORAL -"MOBBING"- EN LOS LUGARES DE TRABAJO: COMPRENDER PARA INTERVENIR

Texto completo: OBSERVATORIO VASCO SOBRE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO-MOBBING-

4.1. Cuestiones sustantivas: identificación de los comportamientos antijurídicos

a) Tutela previa a la extinción: las vías de tutela restitutoria
Partiendo de una noción simplificada pero gráfica del acoso moral en el trabajo , y del evidenciado carácter pluriofensivo- siempre hay lesión del derecho a la salud, poniéndola en riesgo, aunque el daño no se consume, y de la integridad moral-, de esta práctica "patológica" socio-laboral, las tutelas posibles son:

1) Pretensión resolutoria del contrato de trabajo: se ampara en causa general art. 50-1-c) ET, ya que siempre constituye incumplimiento grave de la obligación empresarial de tratar a la o el trabajador con dignidad (art. 4-2-e ET).

La resolución a través del art. 50 ET implica que la o el Juez debe manifestar si existe o no dicho incumplimiento empresarial, y una vez que este es constatado será el órgano judicial quien dictamine la extinción del contrato de trabajo. Es decir, cuando la o el trabajador acude a la extinción por esta vía (podría acudir directamente al mecanismo de dimisión) no extingue por sí sólo la relación, sino que demanda la resolución del contrato la o el Juez, basándose en un incumplimiento contractual grave de la o el empresario. Esto supone que la relación laboral se mantiene viva durante el proceso hasta que se dicta la Sentencia favorable.

Esta posibilidad extintiva, cuando se utiliza en caso de acoso moral, presenta algunos aspectos o especialidades que merecen ser destacadas. En primer lugar, tal como hemos apenas señalado, la extinción se produce por decisión judicial; hasta ese momento la relación laboral se mantiene viva.

Una aplicación estricta de esta jurisprudencia supondría que la o el trabajador acosado tendría que continuar realizando la prestación de trabajo hasta la Sentencia que aceptar la resolución. Más aún: esta jurisprudencia sigue estimando que si la o el trabajador "suspende" unilateralmente la prestación de trabajo estará incumpliendo sus obligaciones laborales por lo que, o bien podría entenderse que estamos ante una extinción por abandono, o bien una situación que podría generar un despido disciplinario. No obstante, la propia jurisprudencia admite excepciones en situaciones específicas, como son aquellos casos en los que el mantenimiento de la relación laboral supone que se afecte la dignidad del trabajador o su integridad física, supuestos que encajan perfectamente en los casos de acoso moral. En este sentido, especialmente interesante es la STCo. 235/2002 que, en relación a la resolución del contrato de trabajo de un periodista en invocación de su cláusula de conciencia, ha resuelto la licitud de una ruptura unilateral y, por tanto, extrajudicial. No dudamos que esta sentencia constitucional, que viene a corregir la doctrina contraria afirmada tanto por el JS como por el TSJ, es de plena aplicación cuando está en juego un bien tan fundamentalísimo como la integridad moral.

Otra cuestión de gran interés en este ámbito es la siguiente: el art. 50 ET está pensando fundamentalmente en una situación en la que hay un incumplimiento empresarial; lo cual encaja perfectamente en aquellos casos en los que la o el empresario es el sujeto acosador. Ahora bien, hemos señalado con anterioridad que el acoso puede proceder tanto de la o el empresario como de una o un compañero; en este último caso, ¿es posible acudir a la extinción a través del art. 50 ET? Entendemos que la respuesta puede ser afirmativa. Tal como hemos visto antes la principal línea de defensa frente al acoso moral ha de ser la preventiva; de manera que cuando hay una situación de acoso moral realizado por compañeras o compañeros de trabajo, estamos ante el fracaso de la obligación empresarial de proteger la salud de la o el trabajador.

La situación será especialmente clara en aquellos supuestos en los que la persona acosada haya denunciado su situación a la o el empresario, y este haya optado por no creerle, dar la callada por respuesta, vanalizar la situación, o cualquier otra actitud pasiva u omisiva. Recordemos al respecto que cuando se establece en el apartado c) del art. 50 ET la posibilidad de resolución por incumplimiento grave del empresario, la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que ha de ser además un incumplimiento culpable; y la culpabilidad puede ser generada tanto por dolo como por una actuación negligente. Por lo tanto, una o un empresario que no haya actuado para resolver de manera efectiva una situación de acoso moral, es responsable, por omisión, de los daños de la o el trabajador.

El principal problema se plantea en aquellos casos en los que la o el empresario desconozca la situación, siempre y cuando haya adoptado las medidas generales en materia de prevención. ¿Es posible la extinción indemnizada a través del art. 50 c) ET?. La respuesta debe darse en función de cual sea la interpretación que se haga del art. 14.2 LPRL, y si se establece o no una situación de responsabilidad cuasiobjetiva de la o el empresario derivada de la "culpa in vigilando". En este sentido ya podemos encontrar algunas manifestaciones por parte de diferentes resoluciones judiciales

2) Pretensión declarativa de ilicitud de la conducta y de condena a su cese: puede fundarse tanto en el derecho a recibir un trato digno (art. 4-2-e ET), como en el derecho a un trabajo seguro (art. 19-1 ET) por los daños psíquicos que puede llegar a causar (= no precisa que éstos se consumen) y, por último, también en el derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE), ya que éste incluye el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal (SSTC 35/1996 y 133/01) y se vulnera cuando hay un peligro grave y cierto para la misma (SSTC 119/01 y 133/01).

3) Pretensión reparadora de daños morales: puede ampararse tanto en el art. 4-2-e) ET como en el DF a la integridad moral, en la medida en que todo acoso moral en el trabajo los produce, haya o no daño psíquico.

Dentro de lo que podríamos llamar "Tutelas específicas de algunos acosos morales en el trabajo" habría que reseñar:

-. Cuando se consuman los daños psíquicos: la pretensión reparadora de éstos tiene amparo en los mismos preceptos que la de los daños morales.
-. Acoso moral en el trabajo que incumple normas preventivas: en tal caso, las pretensiones declarativas de ilicitud, de condena al cese y reparadora de daños morales y/o psíquicos pueden fundarse, desde la perspectiva del contrato de trabajo, en el art. 19-1 ET y art. 14-1 LPRL (derecho a un trabajo seguro).

No obstante aquí nos encontraríamos con un importante desajuste entre la representación normativa del ordenamiento preventivo y su actual funcionamiento práctico. En este sentido, parece claro que una concepción "fuerte" de la LPRL haría exigible una política preventiva a todas y todos los empleadores, públicos y privados, que caen bajo su ámbito aplicativo. Ahora bien, en un plano práctico, más realista, parece más difícil entender que ese incumplimiento se produce en todo acoso moral; pues en el estado actual de conciencia social es cuestionable , por irrealista, exigir a toda empresaria o empresario que en su evaluación de riesgos lo prevea y diseñe medidas preventivas orientadas a tal fin, al menos más allá de las meramente informativo-formativas.

Cosa distinta es que, hubiera habido algún caso anterior y no se adoptaron medidas preventivas para evitar otros (art. 16-1 y 3 LPRL), o incluso si informado convenientemente de la situación -previa denuncia de la persona interesada o representantes legales de las y los trabajadores-, tampoco adoptara medida alguna para averiguar o identificar la situación realmente existente. En este caso podríamos acudir a medidas restitutorias -solicitud de medidas organizativas, incluidas las disciplinarias- o indemnizatorias, incluso aunque suponga la extinción del contrato de trabajo, tal y como se ha indicado más arriba.
-. Acoso moral en el trabajo realizado mediante actos concretos que menoscaban otros derechos fundamentales u ordinarios de la o el trabajador o suponen incumplimientos específicos de obligaciones empresariales: en estos casos, siempre se podrá pretender tutela declarativa, inhibitoria o reparadora referida a esos actos concretos (por ejemplo, si entre los actos de acoso hay falta de ocupación efectiva, se podrán amparar en derecho a ocupación efectiva, art. 4-2-a ET; si se acosa por embarazo, podrán fundarse esas pretensiones en discriminación por razón del sexo; etc.).

b) Tutela extintiva: el art. 50 LET; la nulidad del despido

Desde la perspectiva de la extinción del contrato de trabajo, podríamos plantearnos la repercusión del acoso moral en determinadas situaciones de despido disciplinario. El supuesto sería el de aquellos casos en los que la o el trabajador acosado reaccione, debido a las agresiones psicológicas a las que está siendo sometido, de manera "inconveniente". Desde nuestro punto de vista, cuando dicha reacción constituya la base de un despido improcedente habría que atacar la gravedad, y sobre todo la culpabilidad a través de entender que su actitud no es sino la consecuencia de la injusta situación que deriva del acoso sufrido
Más aún, si tal como hemos señalado el acoso moral supone la violación de derechos fundamentales, habría que plantearse la posibilidad de demandar por despido nulo: hasta que punto la intención de la o el acosador no es sino la de presionar a la persona acosada hasta que presa de los nervios ésta salte y de lugar a un incumplimiento contractual grave y culpable. Desde este punto de vista un despido de estas características vendría a consagrar la lesión de los derechos fundamentales que sufre la persona acosada. Otra posible repercusión del acoso moral en materia de extinción o despido se produce cuando la o el acosador sea otro trabajador, es evidente que este comportamiento es contrario no sólo a la buena fe (art. 54.2 letra d ET), sino que probablemente encajaría con la causa de despido disciplinario contenida en la letra c) del art. 54.2 ET; es decir, por ofensas verbales o físicas. En definitiva, que el comportamiento de la o el acosador se configura en sí mismo como causa de despido disciplinario.

No cabe duda que, una vez solicitada la resolución del contrato de trabajo invocando un proceso de acoso, una de las principales cuestiones que se suscita es la siguiente ¿es compatible tutela reparadora daños morales y/o psíquicos cuando se ha ejercitado con éxito tutela resolutoria del contrato de trabajo vía art. 50 ET?

Las Sentencias TSJPV 12-Jl-02 (rec. 1414/02, JUR 230143/02) y 4-Fb-03 (rec. 2661/02) lo niegan, invocando precedente STS 3-Ab-97 (Ar. 3047) que revocó la del TSJPV 11-Jl-96 (rec. 1956/1995, AS 2570) que aplicó criterio opuesto. Se funda en opción art. 1124 CC para el incumplimiento de obligaciones (exigir su cumplimiento o resolver contrato) y carácter tasado de la indemnización en este segundo supuesto. TSJPV también lo ha aplicado en otros casos de indemnizaciones de daños y perjuicios por los mismos hechos que se invocaron con éxito para resolver contrato de trabajo (24-Oc-00, rec. 1333/00, AS 3558). Sin embargo, STS 12-Jun-01 (Ar. 5931) mantiene que cabe pretender indemnización de daños y perjuicios por lesión de derechos fundamentales en litigio por despido, recordando que en su STS de 23-Mz-00 (Ar. 3121) tácitamente admitió la compatibilidad de la indemnización suplementaria a la del despido, al desestimarla por falta de prueba de los daños.

Una primera posición sostiene que ambas doctrinas pueden ser compatibles: una cosa es en litigio por despido (caben ambas) y otra en resolución del contrato de trabajo (no cabe más que la del 50-2 ET). Sin embargo, desde otra perspectiva, y siguiendo ya algunas decisiones judiciales -especialmente la Sala Social del TSJ Madrid, y también la de Castilla- La Mancha- parece claro que también en el ámbito de la resolución del contrato por incumplimiento empresarial, no en vano denominado "despido indirecto" es posible sostener la dualidad de indemnizaciones. No nos cabe ninguna duda que ésta es hoy la posición más acertada conceptual y normativamente, y será la doctrina triunfante, a juzgar por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la del Tribunal Supremo y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para quien no es compatible con el ordenamiento comunitario la indemnización tasada cuando están en juego derechos fundamentales.

En esta segunda dirección, conviene recordar que la doctrina actual del TSJPV se basa en una lectura de la STS 3-Ab-97 que no se ajusta con exactitud a lo que ahí se dirimió, ya que la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios formulada en ese litigio no se amparaba, formalmente, en la lesión de un derecho fundamental de la demandante. Por lo tanto, la doctrina que sentó no analizaba si la reparación prevista en el art. 180-1 LPL queda subsumida, en esos casos, en la indemnización por la resolución del contrato de trabajo, siendo más razonable entender que no, estimando que ésta compensa únicamente la pérdida del contrato a que aboca la injustificada conducta empresarial, pero no la reparación específica de los daños y perjuicios que provoca la conducta vulneradora del derecho fundamental.

c) el daño resarcible: identificación de los daños y cuantificación

El derecho al resarcimiento in integrum de las lesiones producidas a un derecho fundamental --tutela reparadora-- no se ve en absoluto satisfecho con el acceso a una prestación de Seguridad Social por lesiones, invalidantes o no, derivadas de contingencias profesionales --tutela de situaciones de necesidad--, sino que resulta plenamente compatible, incluso exige una acción de "responsabilidad civil" contra las personas a las que se impute el ilícito (arts.280 y 281 LPL; arts.1104 y sgs C.c.; arts.1902 y sgs C.c.) --tutela sustitutoria o por equivalente--. Está fuera de toda duda la posibilidad de acudir a la o el juez para el reconocimiento de un derecho al resarcimiento pleno de los daños derivados del ejercicio, cualquiera que sea el sujeto activo, de comportamientos violentos, habitualmente calificados, tanto en el enfático lenguaje periodístico como en el propio lenguaje científico, como "terrorismo moral".

A partir de estas dos certezas interpretativas todo se vuelve inseguro , porque son muchos los interrogantes abiertos desde el mismo inicio del camino en pos de esta tutela. Aunque todos, tanto en el plano sustancial como en el plano procesal, pueden ser respondidos con razonable certeza en vía interpretativa, las soluciones no son ni fáciles ni pacíficas, y en muchos casos exigirán de la o el jurista práctico, tanto en sede doctrinal como judicial, importantes revisiones de anquilosadas o encriptadas construcciones precedentes.

Aunque tampoco aquí la ayuda o intervención del legislador resulta estrictamente necesaria, al tiempo que no estamos siquiera seguros de que sea inequívoca o útil, no debe rechazarse aprioristicamente la conveniencia de un pronunciamiento formal al respecto, a incorporar en la comprometida acción legislativa de reforma de nuestro ordenamiento en favor de una tutela eficaz antiacoso, que por supuesto tendría que contemplar una acción de resarcimiento "ejemplarizante" y efectivamente "resarcitoria" .

Desde una perspectiva amplia, acorde con el carácter pluriofesinvo del acoso moral y la diversidad de actuaciones en que se concreta este proceso de persecución psicológica y vejación de la o el trabajador, con el consiguiente efecto degradante extremo tanto de las condiciones de la actividad como del ambiente relacional en que se desenvuelve, es posible identificar dos grupos distintos de daños, aunque todos ellos suceptibles de valoración económica dada la evidenciada naturaleza no restitutoria sino sustitutoria del derecho o derechos vulnerados. A saber:
1º Materiales o patrimoniales: lesión del estatuto profesional de la o el trabajador ( vulneración de la dignidad profesional )

2º Personales. En este caso creemos oportuno distinguir, a su vez, dos (sub)tipos

a) daños a la salud o "biológico": lesión de la salud psicofísica y relacional de la o el trabajador (vulneración del derecho a la integridad psicofísica ex art.15 C.E.)

b) daños morales: lesión de la personalidad moral o dimensión espiritual de la persona como valor primario ( vulneración de la dignidad de la persona en su dimensión de derecho a la integridad moral ex art.15 C.E.)

Aunque razones prácticas, que evidencian cómo ante la enorme dificultad de diferenciar en la realidad unos tipos de daños respecto de otros los Tribunales suelen fijar una cantidad única que pondere todos los daños producidos, llevarían a simplificar la propia clasificación entre daños patrimoniales, como los ocasionados a la profesionalidad, bien económicamente evaluable en cuanto parámetro esencial de la posición de valor económico en el mercado de trabajo ocupada por una persona ("cotización" de mercado) y daños a la persona en cuanto tal, hemos introducido sin embargo una nueva distinción entre estos últimos. La diferenciación entre "daños biológicos" y "daños morales" no es en modo alguno habitual, ni siquiera está presente, en la jurisprudencia española, menos aún en la jurisprudencia social.

En cambio, sí constituye una adquisición firmemente asentada en la doctrina y jurisprudencia de otras experiencias jurídicas europeas, especialmente la italiana, que debe ser a nuestro juicio punto de referencia inexcusable, sin duda, para renovar en vía interpretativa nuestro ahora ya obsoleto régimen sobre responsabilidad por daños a la persona del trabajador,no obstante el (injusto) declive de tal influencia entre los iuslaboralistas españoles, con contadas excepciones.
Aunque no es este el momento ni el lugar para hacer una estudio en profundidad de esta compleja, delicada y relevante cuestión, tanto teórica como sobre todo prácticamente, sí queremos dejar aquí afirmado la enorme utilidad, en relación a fijar una adecuada tutela indemnizatoria en materia de acoso moral, de diferenciar, dos categorías conceptualmente autónomas de "daños personales". Por un lado, el daño a la salud o "daño biológico", consistente en todas aquellos efectos de minoración o alteración no sólo en la integridad psicofísica sino que abarca también, en congruencia con el concepto amplio de salud aceptado internacionalmente y recogido en la LPRL, el bienestar social en un ámbito organizativo dado, en este caso, la empresa. De ahí que se entienda, desde esta concepción global de la salud, comprendida en su ámbito de protección tanto las situaciones como las relaciones en que las y los trabajadores desenvuelven su propia personalidad dentro del conjunto de relaciones socio-profesionales constituidas en los lugares de trabajo, en cuanto estructura organizativa compleja.

Por otro, el daño a la personalidad moral, que se ha venido entendiendo por lo general en nuestro jurisprudencia social, si bien siguiendo muy de cerca las construcciones procedentes de nuestra doctrina iuscivilista, que a su vez se han movido siguiendo muy de cerca los parámetros deducibles de la LO 1/1982, 5.5, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, si bien la conceptualización del daño moral se remonta a principios del siglo pasado ( ej. STS, Sala 1ª, 6.12.1912). Desde esta perspectiva clásica, por daño moral ( "pretium doloris") puede entenderse una forma o modalidad singular, por tanto dotada de cierta autonomía, tanto en el plano teórico como en el plano práctico, aunque aquí será más dificil identificarla, de daño psíquico. A diferencia del daño biológico, esta modalidad se identificaría con un "sufrimiento espiritual", "intelectual" o emocional producido ya por una agresión directa a bienes materiales ya por una agresión al acervo extrapatrimonial o de la personalidad ( ofensas a la fama, al honor, dignidad), cuyo resultado es la generación de un "desequilibrio espiritual y desarmonía humana intensos" .

Entre las diversas ventajas que tiene esta distinción una adquiere especial relevancia y evidencia con nitidez el grado de innovación que, en orden a la tutela indemnizatoria, presenta el concepto de "daño por acoso moral", que no debe confundirse tampoco con el "daño por estrés laboral", pues aquél es un concepto más amplio que éste, si bien éste puede comprenderse en aquél. En efecto, aunque hemos visto que la alarmante proliferación de casos de hostigamiento o persecución de carácter psicológico en las empresas se vincula básicamente a su negativa incidencia en la salud psicofísica de la o el trabajador, es posible individualizar experiencias o supuestos en los que la conducta de la persona agresora no produzca en la víctima ninguna patología relevante pero, sin embargo, sí comporte, puesto que ya hemos dicho que es inherente a este tipo de ilícito, una significativa lesión de otros valores o derechos inherentes a la dignidad de la persona. En estos casos, que no son de laboratorio, puesto que existen y ya tienen reflejo jurisprudencial, es indudable que existe derecho a una indemnización compensatoria cuando una valoración de conjunto de la conducta evidencie un atentado a la dignidad de la persona, aunque no exista daño a la salud o daño psico-físico, ni tampoco exista un concreto acto lesivo de la profesionalidad de la o el trabajador .

En tercer lugar, por lo que refiere al problema relativo a la fijación del quantum indemnizatorio, los interrogantes que surgen en orden a la indemnización de daños por acoso moral son igualmente notables. La primera gran cuestión que se suscita no es de orden técnico-legislativo sino de pura experiencia práctica, aunque tiene mucho que ver con una concepción histórica y culturalmente anacrónica del ordenamiento laboral por parte de los jueces del orden social, y que constituye una rémora para el correcto ejercicio de su función de tutela efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas (art.24 C.E.).

Esta cuestión no es otra que la "concepción miserabilista" que en cierta medida siguen evidenciando, en este punto concreto, nuestras y nuestros jueces, de modo que no consiguen salir seria y significativamente, aunque ya hay algunos indicios de cambio, de una errática convicción: el carácter tasado que tradicionalmente viene caracterizando la tutela indemnizatoria en las relaciones laborales ("indemnización legal"), por un lado, y la existencia de una responsabilidad objetiva a cargo del sistema público de Seguridad Social por los daños psicofísicos generados por la actividad laboral ( "indemnización social" en forma de prestación), por otro, convertería en residual , e incluso excepcional, el papel de la tutela indemnizatoria "civil", esto es, apreciada por el juez adicionalmente en atención a la efectiva dimensión de los daños y perjuicios ocasionados ( principio de resarcimiento in integrum). Una atenta mirada a los repertorios de jurisprudencia laboral permite comprobar fácilmente estas deficiencias de concepción y de resultados prácticos (vg. muy pocas superan los 6 mil Euros), cuya proyección en relación al problema aquí analizado, los daños por acoso moral, son sencillamente inaceptables jurídicamente --por supuesto mucho más socialmente-- .

En efecto, el resultado de estas carencias es una práctica judicial caracterizada por la fijación de indemnizaciones no sólo de una cuantía reducida, incluso mísera, si se compara con la fijada para situaciones análogas en otros órdenes, en especial el civil, pues el contencioso-administrativo adolece de deficiencias análogas al social, sino desproporcionada, en el sentido de no ajustada a la entidad del bien jurídico-protegido, en particular cuanto se trata de derechos fundamentales y libertades públicas, con el consiguiente perjuicio directo para la víctima y el beneficio o estímulo indirecto para la o el agresor. Entre las "perversiones" y disfuncionalidades del sistema que esta posición reduccionista y ahora ya obsoleta presenta se encontraría, como veremos, la enorme incertidumbre competencial generada por la proliferación de pronunciamientos de la Sala Civil del TS que, muy dudosos en su fundamentación jurídica, responden a una auténtica necesidad social y jurídica de justicia: dar cumplimiento al principio constitucional, legalmente recibido en los diferentes sectores del ordenamiento jurídico, incluido por supuesto el laboral, de resarcimiento íntegro, en cuanto garantía de tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas.

No obstante, afortunadamente, la cuestión empieza a variar. Ya podemos encontrar decisiones judiciales que hacen una ponderación de daños más ajustada y elevan sustancialmente las cuantías. En este sentido, son ya significativas las que fijan una indemnización entre 12 y 18 mil Euros, incluso aquellas que contemplan hasta los 60.000 Euros , pasando por cantidades intermedias de 30.000 Euros.

Una segunda cuestión que suscita la determinación de la concreta cuantía resarcitoria, y cuyo adecuado planteamiento quizás pueda contribuir a resolver la primera carencia señalada -- el carácter mísero de la indemnización--, se vincula a la función misma a asignar a la tutela indemnizatoria del derecho vulnerado cuando se trata de un derecho fundamental. A esta indemnización se le viene asignando una finalidad compensatoria del bien lesionado, nunca resarcitoria, dado el carácter inmaterial e irrecuperable de éste, a diferencia de lo que sucede con la indemnización por daños patrimoniales .

Ahora bien, ante la gravedad de la situación que generan las actuaciones de acoso u hostigamiento psicológico, y el atentado tan frontal que supone para el Estado de Derecho, provenga de una Administración, como es más frecuente, o provenga de una o un empresario -- o una o un trabajador a su servicio, con connivencia o pasividad de aquél--, cabe plantear la exigibilidad de una función adicional de esta indemnización de "daños por acoso", la punitiva o sancionadora del comportamiento ilícito, al objeto no sólo de realizar más efectivamente el principio constitucional de "resarcimiento in integrum"de la víctima, sino de conseguir un efecto preventivo, tanto en atención a la ejemplaridad de la "retribución económica" por el comportamiento ilícito cuanto a su mayor eficacia desincentivadora de comportamientos de esta naturaleza tan agresiva y devastadora de las reglas de convivencia "pacífica" (art.10.1 C.E).
Esta ampliación de funciones, aún no siendo pacíficamente aceptada, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, puede decirse que constituye hoy una línea de tendencia claramente recogida en la más reciente experiencia jurídica mundial, no sólo en EEUU, que en este aspecto constituyen una auténtica vanguardia evolutiva, con casos muy sonoros en diferentes ámbitos relacionados con la salud y los derechos de la persona, sino también en Europa, y cuenta ahora ya con algunos pronunciamientos por nuestra Sala de lo Social del TS que permitirían avanzar mucho más en esta dirección .

En tercer lugar, dada la inherente pluriofensividad del acoso moral, por tanto la diversidad de bienes jurídicamente afectados, y la multiplicidad de vías para exigir formal o procesalmente las correspondientes responsabilidades de alcance monetario o económico, se plantea el problema relativo a la determinarción de la compatibilidad entre los diferentes "fragmentos indemnizatorios" en que se concreta aquella tutela, que materialmente puede y debe configurarse como unitaria en todos los casos: la indemnización por acoso moral.

A este respecto, es plenamente oportuno traer a colación la jurisprudencia del TS, ya referida, en orden a la determinación de la concreta cuantía indemnizatoria por los daños derivados de la producción de accidentes de trabajo que traen causa de la omisión de las debidas medidas de seguridad y salud, en virtud de la cual ha de descontarse de la indemnización todas aquellas cantidades percibidas por la víctima que no tengan propiamente carácter sancionador, cualquiera que sea su naturaleza -- vg. prestaciones de seguridad social, incluisas las mejoras voluntarias; indemnizaciones fijadas por convenio; indemnización legal específica (ej. lesión a la dignidad profesional)--, y cualquiera que sea el orden judicial en que se determinen --penal, civil-- .

No obstante, tanto el límite negativo que se establece, prohibición de "enriquecimiento injusto", mientras que el límite positivo, satisfacción "plena" del daño, son lo suficientemente flexibles e indeterminados como para permitir, y exigir, una apreciación judicial que satisfaga adecuadamente la pretensión ejercitada en estos casos, sín los corsés o la estrechez de miras que hasta ahora vienen dominando esta materia en la jurisprudencia dominante. La efectividad de la tutela resarcitoria frente a comportamientos radicalmente rebeldes al mantenimiento de unas reglas de convivencia civilizada en la empresa, cuyo resultado final será con toda probabilidad, como enseña la experiencia, la salida de la empresa por parte de la víctima o un daño biológico y moral irreparables, por lo que en un elevado porcentaje de casos de acoso moral no habrá más defensa "real" que la indemnizatoria, pasa por una adecuada aplicación del principio constitucional de proporcionalidad entre la indemnización y la entidad de la lesión, en atención a las concretas circunstancias concurrentes (ej. relación de superioridad, prolongación de la conducta, intensidad, ámbitos relacionales afectados..), que hasta ahora ha brillado por su ausencia en la práctica judicial de la Sala de lo Social en este punto.

Del mismo modo, la diversa naturaleza jurídica de los bienes en juego, por tanto la reserva de un significativo espacio de autonomía entre los diferentes "fragmentos indemnizatorios", aún en el evidenciado marco de una tutela económica unitaria, bien exigen una opción interpretativa renovada. Por supuesto menos cicatera con la víctima y más incisiva con la o el agresor.

Lo contrario, esto es, perseverar en un análisis estrictamente numérico o cuantitativo, bajo la apariencia de objetividad y "justicia", en realidad lleva aparejado una grave desconsideración al valor de la dignidad de la persona, por lo que la respuesta judicial frente al acoso deja de ser parte de la solución para ser parte del problema, inclinando el fiel de la balanza del lado de la o el agresor y en perjuicio de la víctima. Si la finalidad buscada con el acoso es "estigmatizar" a la víctima, aniquilando la confianza en sí mismo y su autoestima, una indemnización de "menor cuantía", además de profundizar en el camino de la ridiculización de la víctima agravaría el problema de pérdida de confianza que el acoso supone ya en sí mismo, pues ahora se perdería definitivamente la confianza en las instituciones que están para garantizar la "paz social". El efecto no puede ser más "terrorífico".

También en relación al problema del alcance cuantitativo de la indemnización (o indemnizaciones) de daños y perjuicios por acoso moral, especial interés y complejidad presenta la determinación del grado de incidencia que determinadas circunstancias concurrentes relativas a la víctima pueden tener en orden a la reducción de la cuantía indemnizatoria. Como enseña tanto la experiencia judicial en relación a las indemnizaciones por accidentes de trabajo, cuanto algunas decisiones en materia de acoso sexual, circunstancias tales como la concreta personalidad de la o el trabajador -vg. personas con especial fragilidad o sensibilidad de sus estructuras mentales y psicológicas-, el estado de salud precedente -ej. antecedentes de alteraciones psicológicas-, pasividad de la víctima a la hora de reaccionar.. pueden ser elementos a tener en cuenta a la hora de valorar el daño y fijar la indemnización.

Sin embargo, además de dejar bien sentado que estos elementos en modo alguno inciden ni en la tipificación de la conducta como ilícito ni en la existencia del correspondiente nexo causal entre el comportamiento y el daño, conviene igualmente prevenirse respecto de una influencia sobrevalorada en orden a la fijación de la responsabilidad indemnizatoria, primero porque legalmente la especial sensibilidad de las personas es un dato a tener en cuenta por las y los empresarios a la hora de la planificación de su política de personal, como vimos, y segundo porque la pasividad en la acción no es imputable a una falta de interés por parte de la víctima, o a eventual tolerancia, sino a las características del ilícito --prolongado en el tiempo, invisibilidad de comportamientos, sutileza de acción-- y a los propios efectos "inhibidores" en la víctima de las vías de reacción o respuesta.

Finalmente, también en relación a los problemas de orden sustantivo que genera la puesta en acción de las técnicas de tutela indemnizatoria frente a comportamientos de acoso moral u hostigamiento psicológico,es obligado plantear el problema relativo a la identificación de los sujetos a los que imputar la responsabilidad cuando la conducta no procede directamente de la o el empresario, público o privado. A este respecto, y puesto que ya sabemos que una distinción clave en relación a las técnicas de tutela exigible por acoso moral se articula sobre el sujeto activo del comportamiento agresor, mobbing estratégico o bossing ( conducta empresarial), por un lado, mobbing en sentido estricto ( conducta de compañeras/os o, incluso superiores jerárquicos ), por otro,conviene recordar la doctrina jurisprudencial según la cual hay que descartar una responsabilidad objetiva por parte de la o el empresario cuando existe un resultado dañoso para la o el trabajador dentro de su ámbito de dirección y organización.

Por eso, siempre será exigible para solicitar la responsabilidad de la o el empresario por riesgo de empresa un criterio de imputación subjetiva, en este caso la falta de adopción de medidas necesarias para prevenir estos comportamientos o, en su caso, para corregirlos en una fase no definitiva, medidas exigibles a la o al empresario como garante del derecho a un ambiente de trabajo libre de acoso, aunque no sea ni autor material ni cómplice propiamente del acoso . Debe recordarse que la responsabilidad de la o el empresario, cuando la o el agresor o acosador es otra trabajadora o trabajador a su servicio, compañero de la víctima, no es subsidiaria, sino directa, y que si se reclama conjuntamente a la o el compañero y a la o el empresario, la responsabilidad es solidaria, por lo que se podrá exigir a éste el total de la indemnización. Todo ello, claro está, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que pueda emprender la víctima contra las y los autores, ya se trate de una relación de empleo público ya de empleo privado.

4.2. Cuestiones procesales: principales puntos críticos de especial relevancia para la tutela antimobbing.

a) El cómputo de los plazos para el ejercicio de la acción: el problema de la prescripción

Dado que no existe regulación alguna sobre el fenómeno "mobbing", en cuanto a la prescripción de las posibles acciones derivadas del mismo deberemos partir del artículo 59.1 del ET

Para este precepto, las acciones derivadas del contrato de trabajo (como son éstas) que no tengan señalado plazo especial, prescribirán al año de su terminación. Por lo tanto, parece claro que, en principio, cualquier acción derivada de una situación de "mobbing" tiene un plazo de prescripción de un año, plazo a las que estarán sometidas tanto las acciones en reclamación de daños y perjuicios derivados de tal situación como la de solicitud de rescisión del contrato de trabajo ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, se debe tener presente lo dispuesto en el apartado 4 del mismo artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo (decisiones empresariales demasiado habituales en los casos de "mobbing") ya que en tales casos el plazo será el de caducidad de veinte días hábiles establecido para el despido en el apartado anterior del mismo precepto. En consecuencia si la o el empresario, entre las acciones calificadas como de "mobbing", adopta cualquiera que suponga una movilidad geográfica o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que afecte a la persona objeto de "mobbing", ésta deberá impugnarlas dentro del plazo de caducidad de los veinte días, y ello con independencia de que la o el trabajador además pueda reclamar una indemnización de daños y perjuicios que estaría ya sometida al plazo general de prescripción de un año.

El problema principal surge en establecer el "dies a quo" Para su determinación debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones legales:

-. Artículo 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores: el apartado 1 establece como "dies a quo", para aquellas acciones que no tengan señalado plazo especial y cuyo plazo de prescripción es de un año, la fecha de terminación del contrato de trabajo. Y el apartado 2, cuando se ejercitan acciones para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el "dies a quo", desde el cual se contará el plazo del año, será el día en que la acción pudiera ejercitarse.
-. El artículo 1968 del Código Civil, al establecer un año de prescripción para aquellas acciones en que se exija responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902, siendo el "dies a quo" aquél en que lo supo el agraviado.
-. El artículo 1969 del Código Civil que, en términos más generales, dice que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.
-. El artículo 1971 del Código Civil, al decir que el tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por Sentencia, comienza desde que la Sentencia quedó firme.

Puede plantear serios problemas aquélla reclamación que se realice en base al art. 1902 C.c., dado que, según lo señalado en el art. 1968 del mismo, la acción debe plantearse dentro del año desde que la situación de "mobbing" es conocida por la persona agraviada, lo que puede ocurrir en los momentos iniciales en que lo sufre.

Por ello, al menos a efectos del "dies a quo" de la prescripción, es más aconsejable ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios en base al artículo 1101 y sgs, esto es, como derivada del contrato de trabajo, que además de otras ventajas (como las establecidas en los arts 1102 y 1103, en cuanto a que la responsabilidad procedente del dolo - en la mayoría de los supuestos de "mobbing" interviene el dolo - es exigible en todas las obligaciones y además es irrenunciable) se encuentra la de que el "dies a quo" es aquél desde el cual pudieron ejercitarse las acciones. De aquí podemos concluir, conforme con la jurisprudencia existente al respecto a la que luego haremos referencia, que, en caso de situaciones continuadas, como es el "mobbing", el plazo de prescripción no comenzará a correr sino a partir del día en que dicha situación continuada deje de producirse, quedando interrumpida por los periodos de baja, por enfermedad común o profesional o por accidente laboral, que la o el trabajador haya precisado derivados de la situación de "mobbing".
Es doctrina jurisprudencial que la pretensión resarcitoria en el ámbito del ilícito laboral, cualquiera que sean los instrumentos procesales arbitrados por el legislador, tiene un fin unitario, cual es obtener la reparación de la totalidad de los perjuicios irrogados, tanto personales como profesionales, materiales o morales, determinándose el día inicial del plazo de prescripción, conforme al artículo 1969 del Código Civil, desde el día en que pudo ejercitarse, lo que exige que los perjuicios objeto de compensación queden determinados o sean determinables de forma definitiva (S. TSJ Castilla - León del 14.05.02 y S TSJ Cataluña del 21.02.02).

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe distinguirse, a estos efectos, entre los daños permanentes y los continuados. En los daños permanentes , producido el acto causante, el resultado lesivo queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de tal manera que la agravación del daño habrá de provenir de un hecho nuevo. Por el contrario, en los supuestos de daño continuado (como es el "mobbing") al producirse día a día generándose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad como consecuencia de un hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas necesarias para poner fin al mismo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a establecer que el plazo de prescripción no empieza a correr en el supuesto de daños continuados hasta que no cesen los efectos lesivos. (S.TS 23.01.98 y S. TSJ de Aragón, Contencioso - Administrativo, 24.02.01).

Por último, si como consecuencia de la situación de "mobbing" se produce una invalidez permanente, la acción no puede considerarse nacida antes de que se dictare Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ correspondiente pues solo hasta ese momento se sabe con certeza cuáles son las dolencias y secuelas que el trabajador padece. Si bien es cierto que la Resolución del INSS declara las secuelas, en vía previa, tal resolución no es firme hasta que recae sentencia definitiva y solo desde su firmeza se puede iniciar el cómputo del plazo de prescripción (artículo 1971 del Código Civil, antes referido), a no ser que hubiese aquietamiento a la Resolución administrativa pues en este caso habría que estar a la fecha de notificación de la misma junto con el Informe propuesta (S TS, Social, 22.03.02).

b) Delimitación de los procedimientos a seguir. La cuestión de la vía procesal más adecuada: análisis costes/beneficios. El problema de la acumulación de acciones

En el marco de la segunda vocación con que nace el Observatorio, servir no sólo de Foro de Análisis y Debate, sino proponer Guías de actuación para los diferentes "operadores jurídicos", tratando de mejorar su eficacia en la identificación de los casos de acoso moral "verdaderos" y en el arrostramiento de la problemática que generan, trataremos en este apartado de ofrecer, si bien por el momento sólo en sus líneas nodales o básicas, un borrador de protocolo de actuación procesal ante un caso de mobbing, especificando los diferentes pasos que en principio debieran darse. A efectos dialécticos daremos por supuesto que es cierta la situación de acoso moral que se nos expone, ya que es evidente que sólo se deben llevar adelante los casos en que realmente se crea en su existencia, aunque hay que reseñar que los pasos a dar serían los mismos si la persona simula o cree padecer una situación de mobbing. Por otro lado, son todas actuaciones tendentes a solucionar el problema existente y deben ser realizadas de forma ordenada y sucesiva, lógicamente adaptada a cada caso concreto, de tal forma que sólo se da el siguiente paso en caso de no encontrarse una solución satisfactoria al problema de fondo planteado.

Hay que efectuar una primera división del protocolo de actuación entre aquellas situaciones que requieran una actuación inmediata y las que no requieran tal actuación; y, por otro lado, hay que contemplar las diferentes relaciones de las personas afectadas con su respectiva empresa y/o Administarción Pública: laboral, funcionarial, estatutaria.

1.- Cuando la persona está padeciendo una situación de mobbing pero no existe una acción empresarial o de la Administración de que se trate, que requiera una respuesta inmediata.

Con carácter general, en este caso hay que iniciar la actuaciones tendentes al cese del mobbing, con exposición de las peticiones de actuación concretas y, en la medida de lo posible, acumular la petición de daños y perjuicios. Si no fuera posible se realizaría ésta última petición aparte y posteriormente.

Distinguimos entre trabajadoras y trabajadores con vínculo laboral, y trabajadoras y trabajadores con nombramiento estatutario y funcionarial (Administración Pública):

A) Laboral:
1.- Realizar una queja escrita (con acuse de recibo, copia sellada...) a la dirección exponiendo detalladamente la situación por la que se atraviesa y concretas acciones de las que se es objeto, solicitando su cese y la vuelta a la normalidad laboral. Se entregará copia (también sellada) al comité de empresa, delegadas o delegados de prevención, sindicatos...

2.- Presentación de denuncia detallada y documentada a Inspección de Trabajo y, en su caso, a Osalan.

3.- Realización de actos preparatorios ante el Juzgado de lo Social en los que se solicite la presentación en el Juzgado por parte de la empresa, entre otras cosas, de:

- Evaluación inicial de riesgos psicosociales.
- Precedentes o denuncias presentadas anteriormente en la empresa de mobbing.
- Actuaciones concretas realizadas por la empresa ante las denuncias, especialmente en relación a la queja escrita de la persona accionante (si se ha procedido a la reevalución de los riesgos psicosociales y qué concretas medidas ha tomado y ejecutado la empresa en relación a las denuncias).
- Organigrama concreto de la empresa en relación a la persona accionante (con identificaciones nominales y funcionales).
- Concreción de los Servicios de Prevención contratados y relación nominal de las y los delegados de Prevención, con acreditación de su formación y cualificación.
- Certificado del contenido-funciones del puesto de trabajo desarrollado por la persona actuante.
- Documentación concreta que acredite la situación de desigualdad de trato en materia de salarios, descansos, vacaciones, disfrute de permisos...
- Póliza completa (condiciones generales, particulares, especiales) del seguro de responsabilidad civil que pudiera tener contratado la empresa.

4.- Interposición de conciliación ante la Sección de Conciliación correspondiente. Aunque no sería necesaria por el tipo de procedimiento judicial que se interpondrá, es conveniente como agotamiento de la vía previa al juicio. Convendría realizarla también frente a la compañía aseguradora respecto a los daños y perjuicios que se reclamen.

5.- Interposición de demanda de protección de derechos fundamentales o demanda por extinción del contrato de trabajo con exportación de las garantías del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, entre otras: Intervención del Ministerio Fiscal, posibilidad de intervención de los sindicatos como coadyuvantes, tramitación preferente al resto de procedimientos, ejecutividad de la sentencia de instancia, inversión de la carga de la prueba una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de derechos fundamental... Además se acumulará la acción de reclamación de los daños y perjuicios que entendemos podría ser abonada de forma solidaria por la compañía aseguradora de la empresa.

6.- Se solicitará en toda su extensión la prueba anticipada al objeto de conseguir toda aquella documentación importante en poder de la demandada que no nos haya sido facilitada a raíz de los actos preparatorios o sea posterior a los mismos.

7.- Si además la persona accionante se encuentra en situación de baja laboral, debe solicitar el cambio de contingencia de la misma para que su baja sea considerada como un accidente laboral.

8.- Si algún hecho concreto de los que ha sufrido la persona acosada pudiera tener relevancia penal, debe efectuarse la denuncia correspondiente al objeto de que se ventile en el correspondiente juicio la existencia o no de ilícito penal.

9.- En su caso, se debe efectuar la solicitud de recargo de prestaciones ante el organismo correspondiente.

B) Estatutario:

Respecto a los pasos a seguir las únicas diferencias que existen con los laborales son las siguientes (salvo error u omisión):

1.- En vez de conciliación hay que interponer reclamación previa.
2.- No se puede solicitar la extinción del contrato de trabajo.

C) Funcionarial:

1.- Confección y entrega (con acuse de recibo) de queja escrita similar a la del personal laboral. Se dará el escrito a la sección sindical o junta de personal (conocimiento indirecto de la administración).

2.- Presentación de denuncia detallada y documentada a Inspección de Trabajo y, en su caso, a Osalan.

3.- Solicitud interesando la cesación de los hechos concretos de que es objeto la o el funcionario accionante, solicitando además las medidas concretas que se entiende deben ser adoptadas, y la prueba que interese, que puede ser también similar a la expuesta para los actos preparatorios que para las y los trabajadores laborales se pedirían en el Juzgado de lo Social.

Se puede solicitar además una indemnización por daños y perjuicios, que es recomendable efectuar en escrito aparte porque sería conveniente llevarla a efecto cuando se hayan podido concretar los mismos.
La administración tiene un plazo de tres meses para contestar la solicitud efectuada. En el caso de los daños y perjucios, el plazo sería de seis meses.

a) Si no contesta ¿existe silencio positivo? Dependerá de lo que se solicite. En el caso de los daños y perjuicios el silencio es negativo. En el caso de que la solicitud se hubiera estimado por la vía del silencio, procedería ejecutarla ante la jurisdicción contencioso administrativa, previa nueva solicitud de ejecución de acto firme.

b) Si contesta y deniega la solicitud efectuada: En este caso habrá que seguir la vía de recursos que se establezca en el pie de la resolución, que bien nos enviará directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, bien habrá que agotar primero la vía administrativa para poder ir después a la jurisdicción contencioso administrativa, en la que se pueden solicitar las medidas cautelares que se consideren oportunas.

4.- También podemos ir por la vía de la protección de los derechos fundamentales. En este caso, una vez efectuada y presentada la solicitud (igual que en el punto anterior), la administración tiene un plazo de 20 días para contestarla:

a) Si no contesta, entonces procede interponer recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa en el plazo de 10 días desde que hayan transcurrido los 20 días.

b) Si contesta y deniega la solicitud efectuada: En este caso procede interponer recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa en el plazo de 10 días desde que se ha recibido la contestación. En ambos casos se pueden solicitar las medidas cautelares que se consideren oportunas.

5.- Posibilidad de vía de hecho: Vía Ordinaria artículos 30 y 46 de la LJCA; Protección de derechos fundamentales artículos 30 y 115.

6.- Si además la o el funcionario accionante se encuentra en situación de baja laboral, debe solicitar el cambio de contingencia de la misma para que su baja sea considerada como un accidente laboral. Lo normal es que el conocimiento de este cambio de contingencia se efectúe en vía laboral, al estar la mayoría de las y los funcionarios en el régimen general de la seguridad social. Las y los funcionarios cuyo régimen de previsión social sea el de clases pasivas, deberán pedir el cambio de contingencia en vía contencioso administrativa (agotando primero la vía administrativa).

7.- Si algún hecho concreto de los que ha sufrido la o el funcionario acosado pudiera tener relevancia penal, debe efectuarse la denuncia correspondiente al objeto de que se ventile en el correspondiente juicio la existencia o no de ilícito penal.

8.- En su caso, se debe efectuar la solicitud de recargo de prestaciones ante el organismo correspondiente.

9.- Respecto a la reclamación de daños y perjuicios, caben dos posibilidades:

a) Su acumulación que se dará cuando se pidan junto con el resto de la peticiones en la solicitud y se reclamen conjuntamente en el juicio contencioso administrativo correspondiente.

b) Efectuarla aparte, una vez que se ha terminado el juicio anterior. Tiene como ventaja evidente que se pueden contemplar en ese momento los daños y perjuicios sufridos en toda su extensión pero como inconveniente que hay que realizar dos juicios, con los problemas que ello comporta.

2.- Cuando la persona está padeciendo una situación de mobbing y existe una acción empresarial que requiera una respuesta inmediata: Despido, sanción, modificación sustancial de las condiciones de trabajo...

Con carácter general, en este caso hay que recurrir la acción concreta de la que ha sido objeto la o el trabajador/estatutario/funcionario solicitando la nulidad/que se deje sin efecto la misma, reponiendo la situación a su estado anterior, con exposición en caso de ser posible de las peticiones de actuación concretas a realizar por parte de la empresa/administración y, en la medida de lo posible, acumular la petición de daños y perjuicios.
Como Observatorio, entendemos en el caso de las y los laborales que se deben inexcusablemente tramitar con arreglo a su modalidad procesal correspondiente (así lo ordena el art. 182 LPL en el caso del despido) en el caso de que exista una modalidad procesal específica y ello aunque se invoque lesión de algún derecho fundamental, eso sí con exportación de las garantías del procedimiento de protección de los derechos fundamentales en la medida de lo posible. El resto se debe interponer como demanda de protección de derechos fundamentales. Esta demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión al derecho fundamental, lo que significa en la práctica que debe interponerse en el plazo de 20 días de caducidad en el caso de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (sólo en el caso de que hayan sido correctamente notificadas STS 10/04/2000 RJ 3523 porque en caso contrario el plazo para recurrir contra las mismas es el de un año) o de sanción. Aunque no es necesario sería conveniente interponer conciliación previa.

Una parte de las personas integrantes del Observatorio ha entendido en el caso de las y los laborales que, salvo el caso de despido, que inexcusablemente se debe tramitar con arreglo a su modalidad procesal correspondiente (art. 182 LPL) aunque se invoque lesión de algún derecho fundamental, eso sí con exportación de las garantías del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, el resto se debe interponer como demanda de protección de derechos fundamentales porque si no se dará una merma de garantías: por ejemplo, el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo no contempla recurso (art. 138.4 LPL), lo que se evitaría de tramitarse como procedimiento de protección de derechos fundamentales.

c) La justicia cautelar.- Medidas cautelares en los procesos de acoso moral en el trabajo.- Puntos críticos

Puede afirmarse con rotundidad, que el derecho a la tutela cautelar constituye contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. No solo por la incontrovertida exigencia de que las resoluciones judiciales se cumplan, sino - y muy especialmente en este caso- porque las medidas cautelares tratan de evitar que un pronunciamiento judicial tardío suponga de hecho una ausencia de tutela efectiva.

La Ley de enjuiciamiento de 2000 destaca en su exposición de motivos (XVIII) como una de sus novedades más significativas, la regulación unitaria y profundamente innovadora que contiene de las medidas cautelares como instrumento al servicio de la tutela judicial que consagra el Art. 24 de la Constitución Española.

Para el Tribunal Constitucional, la efectividad de la tutela judicial lleva implícita la posibilidad de acordar "medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso" (Sentencias SSTC 14/92; 148/93 y 76/96). En Sentencia del Pleno referida a la constitucionalidad de un precepto de la LEC afirma incluso que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el futuro cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso" (STC 238/92).

En este contexto, parece razonable hablar de la necesidad de un nuevo enfoque de las medidas cautelares en el proceso laboral, a raíz de la entrada en vigor de la LEC 2000

La histórica remisión de la disposición adicional 1ª LPL al carácter supletorio de la LEC, supone un sustancial cambio de perspectiva ante su vocación, expresada en el Art. 4, de actuar como LEY PROCESAL COMUN, referente para todo tipo de procesos. La LEC pasa ahora a ser "Ley Moderna" y contiene además una rigurosa y completa relación de las Medidas Cautelares, casi inexistente en la LPL.

La nueva LEC es un texto francamente modernizado, que por encima de sus concretas deficiencias, recoge las posiciones doctrinales y técnicas más actuales en la materia. Introduce en el panorama normativo, además de nuevas y prometedoras posibilidades, el correspondiente desarrollo procesal para que puedan ponerse en práctica. Procede a través de estas líneas, preguntarse hasta qué punto estas previsiones son aplicables al proceso laboral.

Frente al EMBARGO PREVENTIVO, como única medidas cautelar del Art. 79 LPL, el 727 de la LEC, desarrolla diez medidas específicas y una "abierta" de imprevisibles resultados. Así, el tradicional esquema de la supletoriedad se ve seriamente afectado.

El esquema sería el siguiente:

1. Medidas Cautelares reguladas expresamente en la LPL: Aquí la LEC no juega papel alguno.
2. Ausencia de regulación en la LPL: aplicación directa de la LEC
3. Regulación de la LPL incompleta o insuficiente. Es el caso que nos ocupa y sin duda el más complejo. Claro desbordamiento de la LPL por la LEC con diversos problemas de interpretación y clara inseguridad jurídica

En las situaciones dudosas, a la hora de decidir acerca de la aplicabilidad o no de la LEC deberemos decidirnos a favor de su condición de norma supletoria, con el único límite de las situaciones en las que esta interpretación, nos llevara a un resultado contrario a los principios que tradicionalmente han inspirado el proceso laboral.

1. Especial consideración del art. 726 de la LEC.

Define las características de las Medidas Cautelares, advirtiendo que se trata de medidas que actúan con "carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento" .

Dos consecuencias fundamentales:

A) Expreso reconocimiento de la posibilidad de una tutela cautelar en pretensiones que no sean de condena sino meramente constitutivas y declarativas (situación que hasta ahora se venía admitiendo con dificultades en sede doctrinal). Esto parece posible ahora, por cuanto que la norma no habla de ASEGURAR LA EJECUCION DE LA SENTENCIA, sino de ASEGURAR SU EFECTIVIDAD.

B) Amplitud de las posibilidades de adopción de medidas por parte de la o el juzgador.

En efecto, el art. 727 de LEC contiene una lista abierta de Medidas Cautelares que pueden llevarse a cabo y en su apartado décimo establece que: "podrán adoptarse aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos… se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la Sentencia estimatoria que recayera en el Juicio".

La regulación del precepto permite en definitiva, la adopción de cualquier medida cautelar que, carente de regulación concreta, tienda al aseguramiento de la efectividad de la Sentencia que recayere en el proceso principal, por lo que constituye un instrumento básico al servicio de la Tutela Cautelar.

2. Presupuestos de las Medidas Cautelares.

También en este apartado las discrepancias entre la LPL y la LEC son importantes.

En la LEC, los presupuestos son los siguientes:
- Solo a instancia de parte
- Apariencia de buen derecho
- Peligro de mora Procesal
- Exigencia de caución

Por su parte en la LPL los presupuestos son:
- De oficio o a instancia de parte
- Frente a actos del demandado para ponerse en situación de insolvencia o hacer ineficaz la Sentencia

No se plantea, en rigor, ni la "apariencia de buen derecho", ni la exigencia de caución.

3. Legitimación para interesarlas

En la LPL la referencia tradicional es a la "Parte interesada" discutiéndose si solamente se refiere a la parte actora o también a "otros interesados" (por ejemplo responsables solidarios o subsidiarios y actor reconvencional). Tras la entrada en vigor de la LEC la interpretación es necesariamente más amplia al hacerse expresa referencia al "actor reconvencional".

En definitiva, que actualmente, la noción de parte interesada debe interpretarse con mayor amplitud aunque en sede doctrinal, las opiniones están claramente divididas (a favor BLASCO y PEDRAJAS, en contra ALONSO OLEA, MIÑAMBRES y LUJAN).

4. Momento para solicitar su adopción

También aquí se producen importantes novedades, con opiniones doctrinales igualmente divergentes (MARIN CORREA, MONTERO AROCA Y BLASCO).

Por una parte el art. 79.3 de la LPL efectúa una referencia explícita a "cualquier momento del proceso antes de la Sentencia", con expresa referencia a la o el demandado, lo que parece excluir su planteamiento fuera del proceso. Se plantea, adicionalmente, la especifica duda de si cabrían tras el acto de conciliación. No entenderlo así, supondría dejar fuera un espacio de tiempo sustancial que podría tener como resultado una posible inefectividad de la Sentencia.

Por otra parte, el art. 730 de la LEC establece dos reglas. La ORDINARIA en la que se parte de su formulación junto con la demanda, o posteriormente, si concurren determinadas circunstancias. Y la ESPECIAL, antes de la demanda cuanto concurran razones de urgencia o necesidad. En este último caso se exige la interposición de la demanda en los 20 días siguientes a la adopción de las medidas.

Parece claro que la tradicional exclusión de su solicitud antes del proceso ante la jurisdicción social, cambia de perspectiva por completo. Sobre todo una vez agotado el acto de conciliación obligatorio.
En fase de RECURSO no parece haber problemas. La referencia del 79.3 LPL debe entenderse, en efecto, hecha a las Sentencia firme.

5. En cuanto a la competencia

Si admitimos la posibilidad de instar las Medidas Cautelares antes de la iniciación del proceso, las reglas serán las siguientes:

a. Cuando la solicitud se formule ANTES DE LA DEMANDA, el órgano competente será el que lo fuera para conocer de la demanda principal (art. 723.1 LEC).

b. INICIADO EL PROCESO, y en fase de instancia, la competencia será del órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto (art.723.1 LEC)
c. En trámite de RECURSO, será competente el Tribunal que conozca del mismo art.723.2 LEC)

6. En cuanto al procedimiento

La cuestión cabría sintetizarla así en la LPL
a. Posibilidad de solicitud de oficio

b. Previsión del 79.2 de exigir a la persona solicitante que justifique su petición o aporte medios de prueba

c. No hay prevista audiencia de la o el demandado ( en la práctica, es frecuente que por el Juez de lo Social se de traslado de las Medidas Cautelares solicitadas a la o el demandado, antes de decretar en su caso la adopción de la medida en cuestión)

Por su parte, en la LEC, el art. 733, regula el procedimiento así:
La regla general es la audiencia a la o el demandado salvo razones de urgencia o peligro para la medida a adoptar. Abierta la discusión sobre este trámite, se justifica su ausencia en lo social, por exigencias de celeridad del proceso laboral. Se aduce no genera indefensión ante la existencia de recurso y adicionalmente se ratifica la validez del embargo preventivo "inaudita parte" aceptada por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 1.992.

7. El problema de la fianza o caución.

La adopción de una medida cautelar, supone sin duda alguna, una ingerencia en la esfera privada de la o el demandado, con expectativa de unos perjuicios que pueden ser, en función de la misma, incluso extremadamente graves. Por ello, es especialmente delicado el problema de la fianza o caución. Parece por tanto razonable, como regla general, la previsión de exigencia de garantías frente a los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar. Es claro que la citada fianza podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el 529.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En esta materia el silencio de la LPL se justifica sobre la base de entender no tiene lógica en la única medida cautelar en elprevista en el Art. 79 LPL, como ya se ha visto: el embargo preventivo. Podría hacer inexistente la tutela de la o el trabajador en muchos casos.

Tras la entrada en vigor de la LEC la discusión es abierta también en este punto. Efectivamente, el 728.3, parte de la exigencia de caución salvo que "expresamente se diga otra cosa". Es evidente se plantean especiales dificultades en las condenas de hacer o no hacer. En todo caso, y en este apartado, puede ser especialmente importante la discrecionalidad judicial para fijar los parámetros cuantitativos, en base a las previsiones del 529.3 de la LEC para "responder" de los daños causados a la o al demandado si la demanda no prospera".

8. Especial consideración de las Medidas Cautelares en las acciones del art. 50 y demás pretensiones declarativas

La resolución del contrato a instancias de la o el trabajador, como consecuencia de una situación de acoso, puede resultar en muchos casos ineficaz por tardía. Es evidente que el tiempo transcurrido desde el inicio de la acción hasta la obtención de una resolución judicial firme - según criterio doctrinal y jurisprudencialmente dominante en este punto- puede prolongarse mucho en el tiempo.

En esta circunstancia el ejercicio de medidas cautelares y la ejecución provisional de la Sentencia de instancia, podrían considerarse como aportaciones realmente efectivas para conseguir una verdadera tutela judicial (ARAMENDI).

Es evidente que el nuevo concepto de "asegurar la efectividad de la tutela judicial "es mucho más amplio y completo que el previsto en la precedente LEC de "asegurar los bienes litigiosos" como ya se ha dicho.
Cabe así plantearse la posibilidad de formalizar con la demanda alguna de las previsiones del art.727 LEC puntos 7 y 11, como mecanismo procesal para mejorar la tutela efectiva.

Podría así, admitirse incluso la posibilidad de instar como medida cautelar, antes de interponer la demanda, la de solicitar la exoneración a la o al trabajador de su obligación de prestar servicios, manteniendo incluso su retribución y alta en la Seguridad Social. Ello podría ser posible si se acreditara un deterioro físico notable, con indicios de situación de acoso y existencia de agresiones contrarias a la dignidad humana.

Aparece aquí como principal problema el de la inserción de la medida cautelar en el "proceso principal".

1. Si el proceso se articula a través del art. 50, preguntándose hasta que punto exonerar a la o al trabajador de su obligación de prestar servicios es compatible con la tutela judicial que se pretende (extinción del contrato de trabajo, indemnización por extinción y daños morales) al plantearse una posible confusión entre el objeto de la pretensión y la causa de la pretensión.

2. Si actuamos vía tutela de derechos fundamentales, si es posible plantearse la aplicación "a contrario" del art. 180.2 de la LPL (auto del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla de 1-08-02).

9. Posibilidad de Ejecución Provisional de las resoluciones judiciales de instancia reconociendo la existencia de acoso moral

Aunque queda fuera de nuestra ponencia, es otra medida complementaria que merece especial atención a nuestro juicio, tras la nueva definición de esta figura en la repetidamente citada LEC 2000. Como repetidamente ha reconocido la doctrina más autorizada, la nueva LEC abre esta institución de la ejecución provisional, a todo tipo de resoluciones de condena excepto las meramente declarativas y constitutivas, asentando además el principio de la "ejecutividad provisional".

Entendemos podría reconsiderarse ahora la tradicional doctrina del TS en esta materia, que no lo estimaba posible en base de la previsiones del 295 LPL; considerando sólo aplicable la ejecución provisional a decisiones extintivas adoptadas por la o el empresario pero no por la o el trabajador. (SEMPERE, con cita de STS de 3-06-88 RJ 88 nº 5210).

Entendemos debe de precisarse en este sentido, que la repetida jurisprudencia del TS en esta materia no se plantea en concreto la posibilidad procesal de interesar la ejecución provisional de las Sentencias de instancia que resuelven el vinculo laboral; sino las consecuencias para el contrato de trabajo de conductas de la o el trabajador abandonando su puesto de trabajo por iniciativa propia, al amparo del derecho que -solo provisionalmente- le reconoce la Sentencia recurrida.

Entendemos, en suma, que deberemos de prestar especial atención a la jurisprudencia de nuestros tribunales en las materias referidas para arrojar luz sobre las materias o "puntos críticos" que confiamos haber contribuido a advertir.

d) El problema de la prueba del acoso moral en el trabajo. Pruebas periciales

No cabe duda de que es la cuestión capital a la que se enfrenta cualquier proceso: demostrar que la situación denunciada ante los Tribunales y sobre la que se basa la petición que se está efectuando en el SUPLICO, no solamente existe sino que está acreditada. En nuestro caso, el problema consiste en demostrar que existe mobbing. ¿Cómo lo hacemos?
No vamos a repasar en este Informe todos los medios de prueba sino que vamos a exponer de forma no sistemática algunas pruebas que creemos pueden ser útiles para acreditar la existencia del acoso, recogiendo además algunas figuras procesales que nos puedan ayudar en este objetivo. Hay que tener en cuenta que partimos del hecho de que la existencia de una situación de mobbing implica siempre lesión del derecho fundamental a la integridad moral, pudiendo además lesionar otros derechos (a la salud, a la dignidad, a la ocupación efectiva, a la no discriminación...) por lo que la forma más correcta de defenderse frente al mobbing - al menos en el ámbito laboral, y sin perjuicio de lo que luego se dirá en el ámbito contencioso-administrativo- es la interposición de demanda de protección de derechos fundamentales o demanda por extinción del contrato de trabajo o por la acción que fuere requerida con exportación de las garantías del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, entre otras:

• Intervención del Ministerio Fiscal
• posibilidad de intervención de los sindicatos como coadyuvantes,
• tramitación preferente al resto de procedimientos,
• ejecutividad de la sentencia de instancia,
• reparación de las consecuencias que se articula mediante el ejercicio acumulado de la acción de reclamación de los daños y perjuicios,
• inversión de la carga de la prueba una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de derechos fundamentales...

Esto último implica que tenemos que conseguir probar en el acto de juicio la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de derechos fundamentales. A diferencia de lo que viene sucediendo en la actual práctica forense, no ha de subestimarse el procedimiento especial de prueba establecido en el art. 179.2 TRLPL. Así, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental alegado, corresponderá a la o al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Es decir se establece un mecanismo denominado por la doctrina "de prueba indiciaria". No es a la parte actora a quién corresponde probar la lesión del derecho fundamental alegada, sino que éste únicamente debe ofrecer indicios de que se ha producido la violación alegada. A continuación, corresponde a la o al pretendido acosador moral, el justificar las medidas adoptadas y su proporcionalidad

Realmente, el proceso probatorio se base alrededor de tres criterios determinantes. En primer lugar, la o el trabajador debe plasmar una actividad probatoria para demostrar la lesión causada en sus derechos fundamentales. En segundo lugar, la actuación de la parte demandada que deberá demostrar la razonabilidad y justificación de la actuación realizada. Finalmente, el órgano judicial correspondiente que deberá alcanzar la convicción necesaria para condenar o absolver a la parte demandada
En derecho comparado también ha comenzado a establecerse un sistema similar de prueba indiciaria. Puede citarse el caso italiano, por ejemplo con la Sentencia de la Corte de casación de 2 de Mayo de 2000. La o el trabajador únicamente deberá probar la relación existente entre el acoso moral sufrido y el daño producido; se produce entonces la aplicación analógica de la disciplina anti-discriminatoria . Asimismo, en el caso francés, con la aprobación de la llamada "Ley de modernización social" de 16 de Noviembre de 2001, se han modificado diversos preceptos del Code du Travail (CT, en adelante). Así, en el nuevo art. 122-52 CT, al establecer que a la o al trabajador acosado le concierne únicamente la obligación de presentar los elementos de hecho que hagan suponer la existencia de un acoso moral; a la o al empresario le compete probar que sus actuaciones no constituyen un acoso moral, estando sus actuaciones justificadas por razones objetivas ajenas a cualquier acoso
No conviene olvidar que el concepto de acoso moral en el trabajo encierra en sí mismo el concepto de mala fe, pues se trata de una conducta de la empresa dirigida a causar un daño en la o el trabajador, daño que además es de muy difícil prueba porque al no tratarse de un daño físico no deja huellas visibles en la o el trabajador, y su prueba debe realizarse a través de un gran esfuerzo que permita poner en relación las múltiples piezas del rompecabezas que concurren en estos casos para llegar a la conclusión final de la existencia del acoso moral en el trabajo (Juzgado de lo Social nº 4 de Gipuzkoa, sentencia de 27 de mayo de 2003).

Entre las principales pruebas a buscar y, conseguidas, a aportar:
- Denuncia previa a Inspección de Trabajo, para la posterior entrega del acta correspondiente (si nos ha sido favorable) en el acto de juicio.
- Fotografías con fechador, confección de planos del lugar de trabajo... que acrediten cual era el lugar de trabajo y cual es el nuevo lugar donde se presta el mismo, además de proporcionar una visión del entorno (¿es posible su grabación y aportación por vídeo fechado? ¿tenemos derecho a la realización de un acta notarial de constancia del lugar y condiciones aunque el empresario se niegue?). Hay que tener en cuenta que la validez de la documental privada va a depender de su no impugnación en el acto de juicio oral por la contraparte, lo que no suele ocurrir.
- Requerimiento previo a la o al empresario documentado y con acuse de recibo solicitando que certifique el contenido-funciones del puesto de trabajo y las que realmente se vienen realizando, en caso de ser distintas a las que figuran en el convenio colectivo correspondiente. Existirá un desarrollo en la evaluación de cada puesto de trabajo que, en caso de inexistencia ¿es legalmente exigible?
- Burofax con acuse de recibo ala o al empresario denunciando la existencia de acoso moral, describiendo en qué consiste y ¿autores?. Prueba el conocimiento del empresario de la situación de forma previa a la interposición de demanda y qué concretas medidas ha tomado sobre el tema. ¿Mejor su realización por Sindicatos-Comités de Empresa?
- Aportación de cualquier antecedente de la existencia de acoso moral en la empresa. Es la prueba estadística ¿requiere la firmeza de alguna resolución, basta la existencia de alguna resolución, o basta con la presentación de alguna otra denuncia de persona diferente?
- Utilización de la prueba anticipada para solicitar a la empresa documentación que acredite la situación de desigualdad: en materia de salarios, descansos, vacaciones, permisos...
- ¿Es posible colocar una webcam en nuestro puesto de trabajo? ¿Necesitamos el permiso del empresario?
- Efectuar grabaciones de conversaciones con la o las personas acosadoras a fin de presentarlas en el acto de juicio, previa denuncia a los mismos además de a la empresa. Además de las denuncias penales correspondientes como consecuencia individualizada de cada acción: insultos, amenazas...
- Cuando no hay testigos que quieran venir voluntariamente a declarar a favor de la persona acosada, emplear el careo del art. 373 LEC. Problema: ¿puede la o el Juez autorizar un careo sin que se haya llevado a cabo, por no haber sido propuesto, el interrogatorio de una de las partes? ¿Cómo debe entenderse la aplicación del art. 306-2º LEC en el proceso social y en el contencioso-administrativo? ¿Es posible el careo entre las partes o sólo se contempla el de los testigos (apartado 1 del art. 373) y el de los testigos con una parte (apartado 2)? Además el careo dependerá (su proposición como prueba) de la fortaleza psicológica de la o el demandante, por lo que es más que conveniente hablar con el psicólogo-psiquiatra que trata a la persona afectada para ver si es compatible con su estado de salud su realización y si aguantará el mismo en caso de producirse.
- Utilidad y alcance del efecto positivo de la cosa juzgada del art. 222-4º LEC.
- En caso de existencia de baja ¿es condición necesaria o sólo conveniente el conseguir un cambio de contingencia de la baja a accidente de trabajo de forma previa a la demanda de acoso moral? ¿Es posible solicitarla con posterioridad al alta médica? En el cambio de contingencia se puede emplear a la Inspección de Trabajo pero ¿para qué sirve si la persona acosada está de baja médica?
- En caso de que no se interponga la demanda por vulneración de derechos fundamentales y no se consiga o solicite la exportación de las garantías del procedimiento de protección de los derechos fundamentales, puede y debe utilizarse la antigua prueba de presunciones del art. 1253 Cc., actualmente presunciones judiciales del art. 386 LEC.
- Presentación de dictámenes periciales para acreditar la existencia de daño, su presunto origen, secuelas existentes y valoración del mismo. Se acompañó un dictamen pericial real que puede servir como modelo y su valoración judicial en un caso en el que se solicitó y estimó la demanda de resolución del contrato de trabajo de la actora.
- Aplicación de la inversión de la carga de la prueba en atención a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes, tal y como expresamente contempla el art. 217.6 LEC.

Fuente: http://www.ua.es