En Palma de Mallorca, a veintinueve de noviembre del dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 540/06

En el RECURSO SUPLICACION 468/06, formalizado por el Sr. Letrado D. Joan , en nombre y representación de D. Cesar , contra la sentencia de fecha cinco de mayo del dos mil seis , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: Uno de Palma de Mallorca, en sus autos número DEMANDA 130/06, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la entidad xx S.A., representada por el Sr. Letrado D. Antonio , en reclamación por RESOLUCION CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO. La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 14.4.2003, con la categoría profesional de oficial 2ª administrativo y percibiendo un salario de 1.175,59 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.SEGUNDO. El actor ha trabajado como fijo discontinuo en los siguiente períodos de tiempo: De 14.4.2003 a 13.10.2003; de 29.3.2004 a 30.11.2004; y de 11.4.2005 a 11.10.2005.-TERCERO. El dinero en metálico de la caja del hotel se ingresaba en un banco de Alcudia, situado a una distancia de cinco o seis kilómetros. Para efectuarlos normalmente se desplazaban dos empleados en automóvil desde el hotel. En muchas ocasiones uno de ellos era el actor.-CUARTO. El 31.8.2005 el actor se dirigió a la oficina de contabilidad, preguntó por el interventor de la empresa, superior suyo, que no estaba en ese momento y lo esperó. Cuando regresó el interventor le preguntó la razón por la que no le abonaran 80 euros de aumento que le habían pagado el primer mes de esa temporada. Se le manifestó que esa cantidad respondía a horas extras realizadas. El actor se enfadó, llamó gilipollas al interventor, tiró unas llaves al suelo. El interventor, que mantuvo una actitud serena, indicó al actor que no contaría con él para la próxima temporada. Este se fue de la empresa a la que no ha regresado.-QUINTO. El actor inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 1.9.2005.-SEXTO. El 29.3.2006 la demandada remitió al actor llamamiento para iniciar la temporada como fijo discontinuo el 17.4.2006. Dicho escrito obra en autos y se da por íntegramente reproducido.-SÉPTIMO. El 22.4.2006 la demandada remitió al actor burofax en el que indicaba: "Sirva la presente para poner en su conocimiento que el mismo día de hoy hemos recibido escrito mediante el cual reitera usted su intención de no comparecer ni reintegrarse en su puesto de trabajo, a pesar de que fue llamado debidamente... se le comunica que se le da un nuevo plazo de 48 horas para la reincorporación, y en caso de no hacerlo, entenderemos que al no hacer usted caso del llamamiento de la empresa, ni de lo dictaminado por el juzgado, que ha renunciado voluntariamente a su puesto de trabajo". Dicho escrito obra en autos y se da por íntegramente reproducido.-OCTAVO. El 21.4.2006 el actor remitió a la demandada una comunicación en la que expresaba: "En contestación a su carta de 19 de abril de 2006, por la que se conmina a justificar mi falta de incorporación al puesto de trabajo, le informo, tal y como se adelantaba en el burofax de 12 de abril de 2006 dirigido a la empresa, en este momento, por prescripción médica de la doctora Erica , no estoy en condiciones de salud para incorporarme a mi antiguo puesto de trabajo... además como bien saben ustedes, tengo interpuesta demanda en reclamación de extinción de la relación laboral por incumplimiento de esta empresa derivado de una situación de acoso moral o mobbing ... Queda claro con la presente carta que no es mi intención abandonar de forma voluntaria mi puesto de trabajo". Dicha carta obra en autos y se da por íntegramente reproducida.-NOVENO. El 25.4.2006 el actor remitió nueva comunicación a la empresa, en contestación a la carta de esta de 22 de abril, en los mismo términos que la anterior. Dicha carta obra en autos y se da por íntegramente reproducida.-DÉCIMO. Desde el 2.3.2006 el actor presta servicios para la empresa "Grupo Kalise Menorquina S.A.".-DECIMOPRIMERO.El 5.4.2006 el actor interesó de este juzgado la suspensión cautelar de la relación laboral mantenida entre las partes. El 18.4.2006 se dictó providencia acordando: "no ha lugar a lo solicitado por cuanto que la suspensión del contrato de trabajo por razones de salud debe ampararse en la incapacidad laboral de los trabajadores (artículo 45.1-c ET ) y no consta que se den las circunstancias para ello (artículo 128 LGSS )".DECIMOSEGUNDO.- El 19.10.2005 se celebro acto de conciliación ante el TAMIB que finalizó sin acuerdo. El acto se instó mediante demanda el 7.10.2005.".

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Cesar frente a "xx, S.A." sobre resolución del contrato. Absuelvo al demandado de la acción ejercitada en su contra.".

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Joan , en nombre y representación de D. Cesar , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Letrado D. Antonio , en nombre y representación de la empresa xx, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintitrés de octubre del dos mil seis .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte actora formula los dos primeros motivos de su recurso de suplicación contra la sentencia de instancia desestimatoria de su demanda de extinción de contrato de trabajo.

En el primero de ellos, denuncia la infracción del art. 179.2 de la LPL en relación con el art. 181 del citado texto rituario, pues al haberse alegado en la demanda la violación de derechos fundamentales de los trabajadores, el procedimiento que debía seguirse en la instancia es el que se establece en el Cap. XI referido a la tutela de los derechos de libertad sindical, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 179.2 de la LPL sobre la inversión de la carga de la prueba, de forma que una vez probado los indicios de vulneración de los derechos fundamentales, corresponde a la parte demandada demostrar que no se ha incurrido en la lesión del derecho, pues a pesar de que el art. 182 de la misma ley procesal remita al procedimiento en que se trate las causas de extinción del contrato, no deja de aplicarse las garantías propias del procedimiento de tutela de derecho sindical.

Pues bien, como establece el art. 176 de la LPL el objeto del proceso de tutela de los derechos del libertad sindical, queda limitado al conocimiento de la lesión de libertad sindical, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de la libertad citada, y lo mismo debe predicarse cuando se utiliza el procedimiento especial de tutela de libertad sindical para la acciones fundadas en la tutela de los derechos fundamentales y demás libertades públicas, como autoriza el art. 181 y 182 de la LPL , estableciéndose expresamente que en las demandas de extinción de contrato en la que se invoque la lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitará inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente, que en el caso de autos será la del proceso ordinario, al no establecerse una modalidad o procedimiento especial para las acciones de extinción de contrato por las causas previstas en el art. 50 del E.T ., procedimiento que ha sido seguido en la instancia.

Ahora bien, ello no descarta que en la tramitación de procesos ordinarios (extinción contractual) o especiales (despidos etc.) en los que se denuncia la lesión de derechos de libertad sindical u otros derechos fundamentales, no le sean de aplicación las garantías y especialidades recogidas en el proceso de tutela, entre las que se encuentra la de inversión de la carga de la prueba, intervención del Ministerio Fiscal , entre otras, y en este sentido se viene pronunciando la doctrina científica, habiendo tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 257/2000, de 30 de octubre ), la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (SS. de 12 y 29 de junio de 2002; RJ 20001/5931 y 7796) y el resto de la doctrina judicial.

Cuestión distinta es la de determinar si se ha infringido, como se denuncia, lo dispuesto en el apartado 2 del art. 179 de la LPL , puesto que para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba es necesario que en el acto del juicio se constate la existencia de indicios de que se ha producido una violación de derechos fundamentales, los cuales, según reiterada doctrina del T.C. y T.S. deben ser racionales y fundados no meras alegaciones, sospechas o elucubraciones, lo que en el presente caso no resulta acreditado tales indicios, tanto del relato de hechos probados y pronunciamientos de la sentencia de instancia, debiéndose en consecuencia desestimar las infracciones de procedimiento denunciadas en el presente motivo.

SEGUNDO.-A continuación denuncia la infracción del art. 178.2 de la LPL al no haber sido citado como parte el Ministerio Fiscal, pese a que en la demanda se denuncia la violación de derechos fundamentales, motivo que debe igualmente ser rechazado, ya que tal quebrantamiento de forma, en caso de haberse producido, debía haber sido objeto de la pertinente protesta en el acto del juicio oral por parte de la recurrente, quien en su demanda no instó a que compareciera como parte el Ministerio Fiscal, si consideraba la obligatoriedad de la misma, y, en este sentido tiene declarado esta Sala, para decretar la nulidad de actuaciones se exige la concurrencia de tres requisitos, a tenor de cuanto se infiere de los arts.

189.1 d), 191 a) y 200 de la LPL : a) que se haya quebrantado una norma esencial o garantía del procedimiento; b) que este quebranto haya producido indefensión a la parte; y, c) que el litigante afectado haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formulan los motivos tercero y cuarto de suplicación, con la pretensión revisoria de adicionar dos nuevos hechos probados, proponiendo para el primero de ellos el siguiente texto:

"Conforme a la pericial médica presentada existió constancia médica de la existencia de hostigamiento y/o acoso moral, en el sentido de que la actuación permisiva de la empresa produjo lesión psicológica al actor, atentando contra su integridad personal."

Tal pretensión no puede prosperar puesto que no especifica la conducta o actuaciones que puedan determinar la existencia o no de un acoso moral por parte de la empresa, ya que se da por sentada la existencia del acoso moral que es un concepto jurídico, pero no se expresan los hechos que lo determinan, por lo que el texto propuesto es, además, predeterminante del fallo.

CUARTO.-Para la siguiente adición fáctica se propone el siguiente contenido:

"Conforme -las conversaciones gravadas en sendos DVDs, las trabajadoras Doña Julia ( Bárbara en las grabaciones) y Dª Rebeca ( Edurne en la grabación), admitieron que tenían constancia de que el actor estaba siendo acosado (hostigado), molestado (contrato humillante) desde el inicio de la temporada 2005, por el interventor del hotel D. Vicente ."

El texto propuesto se basa en un formato DVD y su trascripción escrita obrante en autos, en las que se recogen las declaraciones de las expresadas trabajadoras de la empresa, las cuales al tratarse de una meras declaraciones testificales realizadas extrajudicialmente sin las formalidades y garantías procesales previstas para la prueba testifical, como es que la declaración o ratificaciones se realicen en el acto del juicio oral en presencia de todas las parte, prestando el juramento o promesa correspondiente, expresando sus circunstancias personales y su relación de parentesco o amistad con las parte y demás generales de la ley, y sometiéndose, finalmente, al interrogatorio de preguntas y repreguntas, por lo que las manifestaciones vertidas por dos testigos en una grabación audiovisual carece de toda eficacia probatoria y no constituye vehículo adecuado para la revisión fáctica en vía de suplicación, de acuerdo con el art. 191.b) de la LPL , por lo que procede el total rechazo de la misma.

QUINTO.-En el quinto y sexto motivos del recurso, formulado ahora por la vía del apartado c) de la citada norma rituaria (LPL), se denuncia la infracción por inaplicación de los apartados a) y b) del número 1 del artículo 50.1c) del Estatuto de los Trabajadores , alegando la existencia de un trato vejatorio sufrido por el trabajador que causó lesiones psíquicas, lo que justifica, además, la falta de permanencia en el puesto de trabajo desde la presentación de la demanda extintiva.

El recurso no puede prosperar, puesto que para que prospere la extinción del contrato por la causa extintiva invocada, es imprescindible una conducta empresarial atentatoria a la dignidad del trabajador, ya sea como sea de acoso moral o de cualquier otra naturaleza, lo que no resulta acreditada de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, al no haber sufrido variación alguna, ya que no ha prosperado las adiciones fácticas propuestas, que condicionan las pretensiones esgrimidas en su recurso de suplicación para revocar la sentencia recurrida y se estime su demanda.

FALLAMOS

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha cinco de mayo de 2006 , en virtud de demanda promovida por el citado recurrente de resolución de contrato contra la empresa xx SA, y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida