En Barcelona a 23 de julio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIANº5104/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por ****; SL frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº17 Barcelona de fecha 27 de enero de 2003 dictada en el procedimiento nº 961/2002 y siendo recurrido/a Hugo , MINISTERIO FISCAL y ****; SA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. D. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Con fecha 5 de diciembre de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Hugo , en cuanto dirigida contra **** ****SL, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra **** SA, en proceso en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que **** ****SL ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad y a la integridad moral del demandante reconocidos en la Constitución; en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad radical de la conducta llevada a cabo por la indicada demandada y debo condenarla y la condeno a cesar inmediatamente en dicha conducta, dando ocupación efectiva al demandante con arreglo a la Ley; igualmente, debo condenar y condeno a **** ****SL a que abone al demandante, en concepto de indemnización, 200.000 euros, y debo absolver y absuelvo a la indicada demandada del resto de pedimentos que se formulan contra ella len la demanda y a **** SA de todos los pedimentos que se formulan contra ella en dicha demanda. Sin costas."

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.-La parte demandante, que tiene 53 años en la actualidad, trabaja por cuenta y bajo ll dependencia de la empresa **** ****SL, con la categoría profesional de "excluido" y salario mensual bruto con ppe de 19.119 euros, en el centro de trabajo de Barcelona avenida del paral.lel 51.

2º la antigüedad del demandante es 1.4.76.

3º Dicha antigüedad es la que le reconoció en 1982 ****SA., empresa para la que prestaba servicios el demandante en aquel momento, y se corresponde con la fecha en la que este se incorporó a una empresa filial denominada ****SA.

4º ****SA concedió al demandante excedencia forzosa con efectos al 28.2.89 a fin de que éste pasase a desempeñar una comisión de servicios para la empresa ****SA.

5º ****SA, como una de las empresas de ****, pasó a formar parte del grupo ****.

6º El 28.3.01, el demandante solicitó el reingreso en **** SA, actualmente **** ****SL.

7º Esta se opuso y ello dio lugar a un pro eso que se sustanció ante el Juzgado de lo Social, 8 de los de esta ciudad (autos 384/01). El 24.12.01, fue dictada sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por D,. Hugo debo condenar a **** SA a readmitir inmediatamente en las condiciones y derechos que tenía reconocidos el actor, correspondientes a la Primera Categoría Superior Especial, con el reconocimiento de un salario anual bruto de 38.173.951 ptas. y a que indemnice al actor por el período comprendido entre el 2 de abril de 2001 hasta el día anterior al de su efectivo reingreso a razón de 106.306 pesetas por día más el importe correspondiente de la cotización de la Seguridad Social, haciendo pasar por esta declaración a la codemandada **** SA y absolviendo a Iberdrola de las pretensiones de la demanda."

8º **** recurrió dicha sentencia en suplicación.Sin embargo, desistió posteriormente del recurso, por lo que la sentencia alcanzó firmeza.

9º Mediante comparecencia celebrada el 9.4.02 en el Juzgado, ambas partes acordaron tomar como cifra a la que ascendía la indemnización según el fallo de la sentencia la de 237.708,87 euros.

10º El 4.4.02,.**** remitió al demandante una carta en la que le comunicó que, como consecuencia del desistimiento del recurso, debía presentarse en el centro de trabajo de la avenida ..... el 10.4.02 para su reincorporación laboral.

11º dicha reincorporación no se produjo en la indicada fecha porque el demandante inició proceso de incapacidad temporal el 8.402 por un esguince de tobillo y no causó alta de dicho proceso hasta el 30.6.02.

12º El demandante se reincorporó al centro de trabajo el 1.7.02 Sin embargo, **** ****SL le reconoce los efectos de la reincorporación desde 10.4.02.

13º Al reincorporarse, el demandante fue adscrito orgánicamente a la Unidad de Control ****.

14º El DIRECCION000 de dicha unidad se llama Silvio y el demandante fue adscrito a la indicada unidad como uno de los colaboradores del citado señor.

15º El Sr. Silvio tiene su despacho en la planta NUM000 del edificio. El resto de trabajadores de la unidad están repartidos entre las plantas NUM000 y NUM001 .

16º El demandante fue destinado a un despacho de la planta entresuelo.

17º Al demandante no le ha sido asignada hasta la fecha ninguna tarea.

18º El despacho asignado el demandante está separado de otros despachos de la misma planta por mamparas.

19º En el despacho del demandante hay una mesa, un teléfono, tras sillas, una estantería vacía y un repertorio de leyes del sector eléctrico.

20º En la actualidad, hay en el despacho, además de lo anterior, un ordenador, instalado con posterioridad al 17.12.02.

21º El demandante no figura en la Intranet de **** ****SL.

22º El personal de recepción del edificio no tiene ninguna constancia de que el demandante preste servicios en el centro ni conoce su extensión telefónica.

23º el 16.11.02, uno de los abogados del demandante comunicó a uno de los directivos de **** que había interpuesto la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

24º El 25.11.02, **** ****SL remitió al actor un burofax, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. En dicho documento, la empresa comunica al demandante que, cuando cause alta médica, se reincorporará al puesto de trabajo denominado "experto en control presupuestario y seguimiento de la regulación" en la Dirección Territorial de Nuevos Suministros y Servicios de Red. Además, en el expresado documento se describen las funciones que comporta dicho puesto de trabajo.

25º El 25.10.00, fue suscrito por una representación de los trabajadores de las diferentes empresas del grupo **** y representantes del grupo el "acuerdo de condiciones del plan voluntario de salidas para **** SA y sus filiales afectadas". El 7.11.00 fue firmada un "acta complementaria". Se dan por reproducidos en su integridad dicho acuerdo y el acta mencionados. Con base en dichos pactos, la autoridad laboral aprobó, mediante resolución de 27.11.00 (salida), el expediente de regulación de empleo presentado por **** SA.

26º Durante la tramitación del expediente administrativo, **** ****SL remitió a la autoridad laboral una lista en la que figuraba el demandante como potencialmente afectado por el expediente de regulación de empleo.

27º El demandante ha solicitado en varias ocasiones por escrito a la empresa su inclusión en dicho expediente.

28º El 28.9.01, obraba en poder de Jose Augusto , diputado, el original de una carta firmada por Gabino , de fecha 12.6.01, en la que éste le hacía llegar una "nota informativa" fechada en "junio 2001 " del siguiente tenor:

"El Sr. Hugo tenía una excedencia de la antigua ****para trabajar en la que en este momento era una filial. En la excedencia se establecía la posibilidad de reingresar en Hidroeléctrica, existiese o no vacante, y con el salario que tuviere "en la última empresa en que hubiera trabajado". Dicha filial salió del ámbito del Grupo en el año 1994, ya que con la compra de **** por ****, no pasó a esta última.

En fecha 2 de abril del corriente, el Sr. Hugo solicitó el reingreso y se constató que el salario que tenía era de 38 M. de ptas.

Al considerar que este salario está fuera de cualquier referencia en el marco de ****, así como la más que probable voluntad del Sr. Hugo de reingresar para cogerse al Expediente de Regulación de empleo, al que trascendería asimismo la referencia del indicado salario de 38 M. de Ptas., con el coste y efectos que todo ello supondría, se denegó la petición de reingreso.

No obstante, se ofreció la posibilidad de "pactar" la extinción de la excedencia tomando como referencia una indemnización de aproximadamente 45 m, partiendo del salario que correspondería al Sr. Hugo de reingresar normalmente en **** . Esta propuesta fue rechazada por parte del Sr. Hugo reiterando su voluntad de acogerse al EE, si bien podría considerarse una salario inferior a los 38 M. de Ptas, lo cual, en principio, no se aceptó por la empresa.

El Sr., Hugo , interpuesto demandas prevista la celebración del juicio para el próximo 27 de junio. Por parte de la Empresa se está analizando jurídicamente el tema, para evaluar las posibles consecuencias de la demanda de la manera que, estas en relación con las demás circunstancias comentadas, se establecería una postura definitiva.

29º Mediante Orden dictada por el Ministerio de Fomento el 6.9.01, el demandante fue nombrado vocal del consejo de administración de ***.

30º Mediante carta de 1.7.02, el demandante comunicó a **** ****SL el referido nombramiento y, con el fin de poder asistir a los consejos de administración, propuso compensar las ausencias con días de vacaciones o permisos si ello interfería en sus tareas en la empresa.

31º El 25.7.00, el demandante fue nombrado, junto con otra persona, apoderado de "**** SL". Dicho apoderamiento fue revocado mediante acuerdo de 24.5.02, inscrito en el Registro Mercantil el 22.10.02.

32º "****SL" vende energía eléctrica al Grupo ****. 33º El 25.7.93, el demandante fue nombrado presidente del consejo de administración de "**** SA". los poderes que ostentaba de dicha sociedad le fueron revocados mediante acuerdo de 30.6.01, inscrito en el Registro Mercantil el 15.5.02.

34º El demandante padece en la actualidad y desde mediados de 2001 un síndrome ansiosodepresivo reactivo por el que toma medicamentos.

35º El demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 19.11.02.

36º Tanto durante el proceso de incapacidad temporal que fe del 8.4.02 al 30.6.02 como durante el actual, **** ****SL ha abonado y abona al demandante el complemento del subsidio.

37º Después de su reincorporación, **** ****SL ha abonado al demandante el premio por veinticinco años de antigüedad.

38º Desde su reincorporación, el demandante ha disfrutado de un mes de vacaciones y de otros días de licencia.

39º **** SA es titular del 100% de las acciones de **** Red, la cual es, a su vez, titular del 1==% de acciones de **** ****SL.

40º El 5.11.02, el demandante interpuso una denuncia contra **** ****SL ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A raíz de dicha denuncia, la Inspección levantó acta de infracción en la que propuso sancionar a la empresa con 6.000 euros. Se da por reproducida el acta. Se desconocen las incidencia posteriores de dicho expediente.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instància que estimó parcialmente la demanda y declaró que la empresa **** S.L., había vulnerado el derecho a la integridad moral del demandante y consecuentemente declaró la nulidad radical de la conducta y condenó a cesar en ella y abonar al actor una indemnización de 200.000 euros (unos treinta y tres millones de antiguas pesetas), se alza la empresa condenada formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que ampara la letra c) del art. 191 de la LPL.

SEGUNDO.-Que como primer apartado del motivo, ya que este ser articula en dos, el primero con carácter principal y el segundo subsidiario, se denuncia la infracción de los arts.14 y 15.1 de la CE en relación con los artículos 96 y 179.2 de la LPL y arts 4.2.a) y e) del ET.

Que la pretensión que se deriva de dicho motivo no es otro que el de conseguir una declaración de la Sala en la que se deje sin efecto la declaración contenida en la sentencia que se recurre y por lo tanto que se reconozca la inexistencia de lesión alguna de los derechos fundamentales del actor, negando pues la existencia de la figura del acoso moral.

Que lo cierto es que la figura de referencia no está recogida de modo expreso en ningún precepto substantivo de orden laboral, el Estatuto de los Trabajadores se refiere únicamente a la integridad física (art. 4.2.b), aunque puede y debe encontrar su apoyo en el texto constitucional, arts. 10, 14 y 15 en cuanto que éste último reconoce el derecho a la integridad moral.

Que la doctrina ha encontrado igual fundamentación en la letra e) del antes mencionado artículo substantivo e cuanto que consagra el derecho a la dignidad del trabajador y cuya infracción grave y culpable acarrearía la posibilidad de la extinción de la relación laboral al amparo del art. 501.a) del ET. Que la cuestión de determina cuando ha existido una actuación incardinable en la figura cuestionada, no es cosa fácil y así ha venido a resaltarse por el TSJ de Madrid cuando en su sentencia de 15-7-02, reflexiona sobre la cuestión y declara ad pedem litterae que el acoso moral no puede ser objeto de una amplia interpretación y subsiguiente aplicabilidad ya que sus consecuencias pueden ser muy graves en el plano laboral ...de forma que a la hora de determinar su existencia hay que ser cauteloso y , más si se tiene en cuenta, que parece que en España se ha introducido como una auténtica novedad judicial, siendo frecuentes las demandas que vienen sucediéndose en estos últimos tiempos, por lo cual se ha de estar atento a situaciones abusivas, o incluso aquellas otras en las que si bien se produce un ilícito laboral, no adquieren tal dimensión....La propia reglamentación del Parlamento Europeo que antes se menciona (2001/2339),es consciente de este problema, lo que le lleva a afirmar en su quinta conclusión que "...las falsas acusaciones de acoso moral pueden trasformarse en un temible instrumento de acoso moral". Que si se examinan los distintos pronunciamientos de los diversos Tribunales Superiores de Justicia, no necesariamente en el ámbito laboral, pues esta figura se ha evidenciado igualmente en el ámbito contencioso administrativo, se puede señalar la precisión restrictiva en al interpretación de esta figura de nueva creación y la necesidad de examinar el caso concreto que se somete a la calificación jurídica, quizá esperando que "res ipsa loquitur ".

Que ad exemplum podemos referirnos a la sentencia del TSJ de Valencia que se refiere como tal a la situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea , o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores.

Que en sentido coincidente se pronuncia la sentencia del TSJ de Navarra en su resolución de 30- 4-2001 al referirse a que es una forma de acoso en el trabajo, el que una persona o grupo de personas se comporte abusivamente con palabras, gestos o de otro modo que atentan a los empleados, con el consiguiente deterioro del clima laboral, siendo pues una serie de comportamientos hostiles los que se realizan contra el trabajador.

En sentido coincidente puede igualmente citarse la de esta Sala de 28-11-01 en la que se refería ad litteram que ..".ponen palmariamente de manifiesto, una insistente conducta hostil hacia el trabajador demandante por parte del administrador y del Encargado General de la empresa demandada. Esta conducta que se inició en 1996 retirando al demandante de entre las cinco y seis personas que tenía bajo su mando y suprimiéndole las horas extraordinarias ,ha tenido su culminación recientemente al manifestar 5 en público, ante sus compañeros-que era un mal ejemplo para la empresa, recriminándole una actitud contraria a la misma y recomendar al resto de trabajadores que no hablasen con él.

Esta serie de actitudes o conductas hostiles: el atentado contra las condiciones de trabajo que supone la pérdida de las funciones demando, el atentado contra la dignidad que implica la desacreditación ante sus compañeros, y el aislamiento que conlleva la recomendación al resto de los trabajadores para que no hablen con el demandante; configuran una situación de acoso moral (también denominado mobbing ), que someta al trabajador a un trato degradante conculcando el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el art. 15 de nuestra constitución...."

TERCERO.-Que procede pues examinar a la luz de la doctrina sustentada en las citas antecedentes y en el inicio del motivo anterior, si en el caso de autos se han dado los elementos que permitan configurar la actitud de la empresa como propia de la violación constitucional.

Que en los presentes autos, se da como probado que el actor estaba en situación de excedencia (hecho 4 ), solicitando su reingreso (hecho 6), oponiéndose la empresa lo que dio origen a un procedimiento judicial favorable a los intereses del actor (hecho 6º a 8º) y consiguiente comunicación de la empresa fijando el día de su reincorporación que no pudo llevarse a efecto por estar el trabajador en IT por un esguince de tobillo (hechos 10 y 11), siendo la reincorporación efectiva la de 1-7-02 (hecho 12).

Que fue adscrito orgánicamente a la ****, y como colaborador del DIRECCION000 de dicha unidad, quien tiene su despacho en la planta NUM000 y e resto de trabajadores de dicha unidad están repartidos en la planta NUM000 y también en la · NUM001 , mientras que al demandante se le destinó a un despacho del entresuelo. (hecho 13 a 16).

Que al demandante no se le asignó trabajo o tarea alguna, existiendo en su despacho una mesa, un teléfono, tres sillas, una estantería vacía y un repertorio de leyes del sector eléctrico, habiendo con posterioridad a 17-12-02 un ordenador. (hechos 19 y 20).

El demandante no figura en intranet de la empresa, ni el personal de recepción del edificio tiene ninguna constancia de que el actor trabajaba en el edificio ni conocen su extensión telefónica. (hechos 21 y 22)

Que el actor, sin éxito, ha venido solicitando por escrito de la empresa su inclusión en el expediente de regulación de empleo, que fue pactado con los sindicatos mediante acuerdo de 25-10-2000 e iniciada su negociación mucho antes.

Que el actor ha estado en dos momentos en situación de IT, el que va de 8-4-02 a 30-6-02 por esguince en el tobillo y otro que comenzó el 19-11-02 por síndrome ansioso depresivo que padecía ya desde mediados de 2001 (hecho 34, 35 y 36).

Que el actor desde su reincorporación ha disfrutado de un mes de vacaciones y de otros días de licencia. ( hecho 38).

Que por orden del Ministerio de Fomento el actor fue nombrado el 6-9-01 vocal del consejo de administración de ****, lo que comunicó al reincorporarse a la empresa con el fin de poder asistir a los consejos de administración.

CUARTO.-Así pues de todo lo dicho se evidencia que el actor en el corto período de tiempo que prestó servicios después de su incorporación, véase que desde el día que debía incorporarse 10-4-02 a la fecha en que se celebró el juicio oral, ha estado dos meses y veinte días de IT, un mes de vacaciones y varios días de licencia, reiniciando nuevo período de IT aunque por distinta causa el 19-11-02 lo que ab inicio reduce sensiblemente el tiempo de trabajo efectivo, pues si debía incorporarse el 10-4-02 y no lo pudo hacer por estar en IT hasta el 30-6-02, inicia el trabajo efectivo el 1-7-02 y nuevamente inicia otro proceso de IT el 19-11-02, es evidente que han transcurrido cuatro meses y dieciocho días, de los cuales hay que restar el mes de vacaciones, quedando tres meses y dieciocho días, de los cuales habría igualmente que descontar los días no objetivados en la sentencia, que obtuvo de licencia.

Que ello es importante a la hora de determinar la necesaria permanencia en el tiempo de las actuaciones empresariales, pero por otra parte y al margen de ello es igualmente preciso señalar que tal como se ha dicho antecedentemente no todo incumplimiento empresarial comporta una vulneración de los derechos fundamentales en los que se ampara la figura de referencia y así la única circunstancia objetivamente valorable a efectos de determinar el incumplimiento empresarial es la de no dar trabajo efectivo al actor , circunstancia esta que se ha declarado como probada y que permite al actor formular una diversidad de acciones dentro del derecho laboral tendente a solucionar tal situación o bien a extinguir esta relación por su propia voluntad, acudiendo a las previsiones del art.50.C) del ET; obsérvese que esta causa de extinción se refiere a cualquier incumplimiento grave de sus obligación por parte del empresario. Que las circunstancias relativas a que al trabajador se le ha adjudicado un despacho que no está en la planta NUM000 ni en la NUM001 sino en el entresuelo, no implica ninguna actitud de acoso al mismo,ni aparece como vejatoria, puesto que a la empresa le incumbe en virtud del ius dirigendi que se recoge en el art. 20 del ET, y ningún derecho se recoge en el Estatuto de los Trabajadores que exija la ubicación precisa de un trabajador, otra cosa hubiera sido que el despacho en el que se le instala estuviera extra muros de la empresa, o en un sótano sin ventilación (sentencia del TS en su Sala tercera y de fecha 23-7-2001), lo que no acontece en el presente supuesto, lo mismo puede decirse respecto de las mamparas de separación, puesto que ninguna efectividad respecto de una supuesta forma de acoso, o que pueda considerarse vejatorio para el trabajador y ello porque en principio todo despacho esta separado de los demás despachos, máxime en un trabajador de la categoría que conlleva una remuneración bruta mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 19.119 euros ( unos tres millones doscientas de las antiguas pesetas), puesto que lo contrario, que se le hubiera ubicado en una sala general y no en un despacho independiente, sí aparece a juicio de la Sala como una actitud de demerito para el trabajador al que se refieren las presentes actuaciones.

Que no puede dejar de señalarse que siendo cierto el incumplimiento de la empresa en no darle trabajo efectivo, no lo es menos que no aparece a juicio de la Sala ningún comportamiento de ésta que pueda incardinarse en el concepto de mobbing que se pretendía en la demanda y ha sido estimado por el Juzgador, no apareciendo ejercicio de violencia psicológica de forma sistemática y recurrente por parte de la empresa y durante un tiempo prolongado con la finalidad de destruir las redes de comunicación del actor con otros compañeros de trabajo, ni se ha realizado actividad alguna por parte de la empresa que intente destruir su reputación.

Que tampoco puede ser substancial para la definición de la figura citada la circunstancia de que el actor iniciara situación de IT por síndrome ansioso depresivo reactivo y ello porque además de que el propio Juzgador retrotrae el inicio de la citada situación a mediados de 2001 muy anterior a los hechos que se juzgan en los presentes autos, tampoco por la sola y simple circunstancia de que como reacción a ésta se ha agravado aquél, pueda entenderse la existencia del acoso.

Que tampoco parece muy acorde con el pretendido acoso moral, la actitud de la empresa que le concede los días de licencias para asistir a otros menesteres derivados de su calidad de vocal o consejero de ***, que igualmente le satisface el premio por 25 años de servicios en la empresa, sin discusión alguna, que no ha desconocido ninguno de sus derechos laborales como la mejora en situación de IT, ni tampoco ha puesto en tela de juicio su baja por enfermedad, tal como aconteció en el supuesto examinado por el TS en la sentencia antes mencionada.

Que de todo ello se evidencia a juicio de la Sala que no se da en el presente supuesto la figura del acoso moral, sino un mero incumplimiento empresarial objetivado por la circunstancia objetivamente acreditada de no darle trabajo efectivo, por lo que procede estimar el recurso. Que la estimación del motivo principal hace innecesario el examen del motivo subsidiario.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ****, S.L. contra la sentencia de 27 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social, 17 de los de Barcelona dimanante de autos 961/02 seguidos a instancia de Dº Hugo contra la recurrente, y revocamos dicha resolución y desestimando la demanda debemos absolver y absolvemos a la empresa recurrente de las pretensiones deducidas en su contra.