La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4934/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por .......,S.A.(C) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 25.6.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 1803/2003 y siendo recurrido/a Á . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Con fecha 29.11.2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25.6.2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Á , EN¡¡en reclamación de extinción de contrato, contra la entidad ......., S.A. (C), debo declarar y declaro extinguida con fecha de 01/03/04 la relación laboral entra las partes litigantes, condenando a la empresa demandada a abonar a la actora una indemnización de 12670'76 euros."

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.-La actora, Á , con DNI nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 28/12/99, categoría profesional de técnico de laboratorio, y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2357'35 euros (hecho no controvertido).

SEGUNDO.-Mediante carta datada el 10/10/03 el administrador único de la empresa demandada comunicó a la Sra. B -jefe del departamento de aromas de C-su despido disciplinario con efectos de 14/10/03 (folio 465).

En fecha anterior no determinada, otros directivos de la empresa demandada presentaron a la actora una carta invitándola a suscribirla, y mediante la cual se recriminaba a la destinataria -la Sra. B -su actitud frente al Sr. MJ director general de C-, dándose su contenido íntegramente por reproducido (folio 97).

La demandante se negó a firmarla.

TERCERO.-El 15/10/03 la responsable del departamento de recursos humanos de C -Sra. J -, con el visto bueno del director general, emite un comunicado interno destinado a todos los trabajadores al objeto de informarles sobre una serie de ceses y cambios en la organización de la empresa, entre los que se encontraba el cese de la Sra. B , y al propio tiempo recordarles que las causas del mismo en C son la falta de trabajo, la desidia o el trabajo mal hecho y la deslealtad para con la empresa o sus integrantes. El texto literal de tal comunicado se da aquí por reproducido (folios 98 y 212).

CUARTO.-En fecha 20/10/03 se celebró una reunión en C a la que no fue convocada la actora, así como tampoco otros directivos (hecho no controvertido). En dicha reunión se trataron temas concernientes a la empresa, desconociéndose si se el director general se pronunció o no sobre la destitución de la actora.

QUINTO.-El 22/10/03 el director general emite un comunicado interno, cuyos destinatarios eran el gerente de administración, el gerente comercial y el gerente industrial, en el que relata haber mantenido una reunión con la actora, entre otros directivos, con motivo de haber advertido en los mismos una actitud de disconformidad. En dicho comunicado les participa desconocer el motivo de insatisfacción, por no habérselo manifestado aquéllos, decidiendo posponer el tema hasta su vuelta de Casablanca. Por último, y como consecuencia, indica a los receptores que sigan realizando encuestas de satisfacción para averiguar el motivo de descontento, dándose por reproducido el texto de tal comunicado (folio 213).

La empresa elaboró un cuestionario modelo que fue entregado a los trabajadores para su cumplimentación, siendo igualmente entrevistados por directivos de la empresa a finales del mes de octubre de 2003, a fin de conocer la posible existencia de insatisfacciones entre los trabajadores así como sus causas (el cuestionario y las respuestas obran en los folios 566 a 610, que se dan por reproducidos ).

SEXTO.-En fecha 24/10/03 la demandante remitió burofax dirigido al director general de C mediante el que le atribuía haber manifestado públicamente su destitución como directora de calidad durante el transcurso de la reunión que tuvo lugar el 20/10/03, solicitando confirmación por escrito de tal extremo. En el mismo se expresa literalmente que "de no obtener confirmación de dicha destitución ni de sus causas en el plazo de 48 horas a partir de la recepción del presente Burofax deberé entender que se ha producido la misma" (folios 99,100,214 Y 215). El contenido de dicho escrito se da aquí íntegramente por reproducido.

La demandante continúa realizando su trabajo, sin que nadie de dirección le comunique destitución alguna (interrogatorio de la actora).

SÉPTIMO.-El día 27/10/03 el director general, acusando recibo, del burofax remitido por la actora, aclaró en comunicado interno -dirigido, entre otros empleados, a la actora, que lo recibió el mismo día-que si no había sido convocada a la reunión del día 20 era por no haberlo creído él necesario y que no había sido destituida "pero que podría pasar porque la función se acaba si no hay la confianza". Reconoce, igualmente, que "esta Dirección, visto su extraño comportamiento refrendado en esos fax conjuntos, sin venir a cuento, les ha retirado a alguno de Vds. los passwords generales de la compañía porque no los necesitan (alguno de Vds. nunca los ha tenido) y hemos dado instrucciones a su Jefe, Sr. Í , les facilite lo que sea necesario para realizar el trabajo de Vds. controlándolo".

El contenido del escrito se da íntegramente por reproducido folios 103,104,217 Y 218).

El mismo día Doña. J suscribe un comunicado interno destinado a todos los trabajadores poniendo en conocimiento de la plantilla que "la Sra. Á , el Sr. F y el Sr. JA , personas que colaboran con nosotros desde hace tiempo y a las que siempre se les ha brindado información, se han manifestado conjuntamente y sorprendentemente en contra de esta Compañía, amenazando con no se sabe qué acciones ,lo que tomamos en seriedad y afeamos la amenaza. Como entendemos este comportamiento totalmente fuera de lógica y no sabemos a qué se corresponde, rogamos extremen el cuidado en todas las cosas Vds. confiadas. Por lo cual, les recordamos al resto de la plantilla que los Passwords son personales e intransferibles y por tanto no deben de ser facilitados a nadie.

Recordamos, también, la confidencialidad comprometida por todos con C, quedando expresamente prohibido el sacar cualquier tipo de documento o información de la empresa. Tengan la confianza de que la Dirección tomará las medidas oportunas para garantizar el puesto de trabajo de los colaboradores" (folios 107 y 219).

OCTAVO.-El 07/11/03 el director general, mediante comunicado interno, informa al personal de la empresa del nombramiento de la Sra. L como subgerente de control de calidad del grupo C (folios 108 Y 221). Su contenido se da por reproducido.

NOVENO.-En fecha 10/11/03 la demandante inicia proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, permaneciendo en dicha situación hasta el día 26/11/03, en que es dada de alta médica (folios 105 Y 146).

DÉCIMO.-Por carta fechada el 17/11/03, firmada por orden del director general, se significó a la actora la realización de una encuesta sobre conocimiento y cumplimiento de las funciones de cada persona, rogándole respuesta al cuestionario que se adjuntaba a la misma (folios 113 a 117 y 224 a 228).

UNDÉCIMO.-El director general de C se dirigió por escrito a la actora el 27/11/03 participándole que:

"Acabamos de recibir la información adjunta indicando que no se renovó en su día nuestra participación (de C) en el programa INTER 2000, por lo que nos /leva a preguntar le a usted quién le ha dado la orden de no estar inscritos en este programa o porqué no se renovó nuestra inscripción".

(Folios 229 Y 230,485 Y 486).

DUODÉCIMO.-El nombre de la actora aparece en diferentes cartas dirigidas por el director general a otros empleados de la empresa -fechadas en noviembre y diciembre de 2003-con motivo de las diferencias también surgidas en el ámbito de la relación laboral. (folios 118 a 127, 346 a 354).

DECIMOTERCERO.-El 10/11/04 los representantes de los trabajadores -ML , MJ y E ; ostentando cada una de las dos primeras el cargo de directora de departamentos de la empresa, siendo la segunda hija del director general-, se dirigieron por escrito al personal de C anunciando que:

''La totalidad de los enlaces sindicales de la empresa C, dado los difíciles momentos que se están pasando, por lo que parece una confabulación de diversos colaboradores de la empresa sin que conozcamos los motivos de la misma y la finalidad, solicitamos a la Dirección de la Empresa, respaldando las medidas que adopte para garantizar la continuidad de C. y sus. puestos de trabajo. Invitando al resto de los compañeros que hagan lo mismo para garantizar la supervivencia de la empresa y nuestros puestos de trabajo".

(Folio 139).

El 08/01/04 el director general remitió un comunicado a los mencionados representantes sobre "conflicto laboral provocado en C....... por un grupo de directivos y otros", cuyo texto se da por reproducido (folios 356 y 357).

A finales de enero de 2004, tras la recepción de diversos comunicados de apoyo a la dirección procedentes de diferentes departamentos de la empresa, los representantes informaron a los trabajadores sobre la interposición de acciones judiciales por parte de la actora -entre otros compañeros-, reprochando la circunstancia de baja médica de los mismos y manifestando su preocupación por la situación de conflicto existente, solicitando el apoyo de los trabajadores mediante la firma del anexo al escrito (folios 134 a 138 y 140 a 145).

DECIMOCUARTO.-En fecha 23/12/04 se emitió informe por la Unitat de Salut laboral de Sabadell en relación a la actora (folios 150 y 151), siendo derivada por el I.C.S. a psiquiatría con carácter urgente para efectuar valoración sobre el posible riesgo psicosocial del puesto de trabajo (folio 182).

DECIMOQUINTO.-la demandante inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 23/01/04, continuando en tal situación en fecha 23/02/04, siendo dada de alta médica el 01/03/04 (folios 153 a 158 y 488).

DECIMOSEXTO.-El 25/02/04 la actora -mediante burofax de igual fecha-puso en conocimiento del director general su voluntad de dejar de prestar servicios para la empresa demandada el día 01/03/04, esgrimiendo como motivo estar sometida a acoso moral y represalia por parte de aquél desde el inicio de la reclamación judicial de sus derechos laborales (folios 160 a 162).

DECIMOSÉPTIMO.-El director general, acusando recibo del anterior burofax, expresó a la actora por carta de 26/02/04 que: "entendemos que su decisión de dar por rescindida la relación laboral es de carácter irrevocable, y por tanto aceptamos la misma, incluida la fecha de cese fijada por usted, poniendo a su disposición en la citada fecha la correspondiente liquidación y salarios que C le deba según la normativa aplicable. Sin embargo tenemos que manifestarle nuestra oposición a los motivos alegados en el burofax remitido" (folio 163).

La demandante recibió la suma de 1515'13 euros en concepto de liquidación de finiquito el 11/03/04 (folios 491 y 492).

La actora, actualmente, se encuentra prestando servicios para otra empresa, habiendo causado baja en la empresa demandada el 01/03/04 (hecho no controvertido).

DECIMOCTAVO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

DECIMONOVENO.-En fecha 07/11/03 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto el 26/11/03 con el resultado de "sin avenencia" (folio 4)."

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento de instancia, estimatorio de la pretensión ejercitada sobre extinción del contrato laboral a instancia del trabajador, formula la parte demandada recurso de suplicación que desarrolla en cuatro motivos, de los cuales, por razones de método, deben examinarse en primer lugar los dos últimos, planteados al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y mediante los que se pretende la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando sendas adiciones para los ordinales 3º y 16º.

Partiendo del propio concepto del recurso de suplicación como recurso extraordinario, en el que no basta la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por estar las facultades del Tribunal revisor muy limitadas en cuanto a la modificación de los hechos declarados probados en aquélla, no puede convertirse en Sala de apelación, por lo que correspondiendo al Juzgador de instancia la facultad de valorar la totalidad de las pruebas obrantes en autos, de conformidad con el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal valoración solamente puede ser revisada cuando aquél se aparta de una manera patente y clara de las reglas y criterios de la sana crítica, siempre que, además, las alteraciones o supresiones en su caso, tengan trascendencia en orden al signo del fallo, pues en caso contrario han de ser rechazadas por su inutilidad al no conducir a nada práctico. Ello con independencia de que el error de hecho ha de ser demostrado con evidencia, es decir, con certeza manifiesta, patente e indudable, de tal manera que para poner en evidencia el desacierto del Magistrado de instancia no haya de acudirse a hipótesis, conjeturas o razonamientos y suposiciones más o menos lógicas o razonables, tratando de sustituir el criterio del mismo, objetivo e imparcial, por el subjetivo y parcial de la parte, al margen de que la revisión solicitada esté fundada o, como dice el precepto amparador del motivo lo sea "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", debiendo tener las mismas carácter revisorio.

La novación instada carece por completo de viabilidad, dado que la misma carece de relevancia alguna a los efectos del signo del fallo, ya que los datos propuestos constan ya en la versión judicial de los hechos.

SEGUNDO.-El primero de los motivos aducidos, formulado por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la denuncia de la contravención de lo estipulado en el art. 50.1 a), en relación con el art. 49.1 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores . Mediante el presente motivo aduce la empresa recurrente que el trabajador no puede rescindir la relación laboral unilateralmente con anterioridad a ser dictada resolución judicial, no concurriendo en el supuesto contemplado circunstancias excepcionales que justifiquen que el trabajador pueda seguir pretendiendo la extinción del contrato, sin que la relación laboral continúe vigente.

Pues bien, en el caso de los arts. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores la facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente ejercitable, sin que sea necesario solicitar judicialmente la extinción del contrato, lo cual, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios inherentes. La extinción en este caso tiene, pues un carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguida la relación laboral desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su decisión.

Sin embargo, al amparo del art. 50 el trabajador no tiene tal facultad, es necesaria la acción judicial. La doctrina jurisprudencia (ejemplo de ello es la sentencia del TS de fecha 23 de abril de 1996 ) se refiere al carácter declarativo o constitutivo de la resolución que recae en el proceso. Si la sentencia tiene un carácter declarativo, como en el supuesto del despido, la relación quedaría extinguida desde el momento de la demanda (siempre que entonces estuviera viva). Si se atribuye a la sentencia un carácter constitutivo la relación continuará viva mientras no adquiera firmeza y este es precisamente el supuesto de los procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. La doctrina jurisprudencial, efectivamente ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo contractual que salvo, supuestos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato, sin abandonar su puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que decida en sentencia firme. Por tanto, el éxito de la acción ejercitada en el presente caso exige que el contrato siga en vigor hasta el momento de dictar sentencia. La tesis jurisprudencial es que difícilmente puede decidirse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa dicho pronunciamiento. Se sostiene pues el rechazo de la acción salvo en supuestos excepcionales de riesgo de su dignidad o integridad. Desde esta perspectiva, si bien la trabajadora comunicó a la empresa su decisión de abandonarla, lo cual se hizo efectivo después de la presentación de la demanda y antes de la celebración del acto de la vista y con independencia del examen de la actitud empresarial con respecto a aquélla, cabe considerar el supuesto enjuiciado como excepcional y por tanto considerar que no se han vulnerado los preceptos invocados.

TERCERO.-Finalmente, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley Adjetiva Laboral , plantea la empresa la denuncia de la contravención de lo dispuesto en los arts. 50.1 a) y 4.2 del Estatuto de los Trabajadores. En este punto es preciso recordar el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (AS 2004/1072) en la que se incluye un estudio del " mobbing ", de claro interés para la resolución del presente litigio: "hoy día se admite por los Tribunales del orden Social, entre otras enfermedades del trabajo el denominado " Mobbing ", caracterizado, como declaró este Tribunal en su Sentencia de 18 de mayo de 2001 (AS 2001\1821), "por ser una forma de acoso en el trabajo en el que una persona o un grupo de personas se comportan abusivamente con palabras, gestos o de otro modo que atentan a los empleados con la consiguiente degradación del clima laboral".

Con excepción del Código Penal que tipifica el delito de acoso sexual en el artículo 184, comprendido dentro del Título VIII del Libro II, De los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, no se contempla en el ordenamiento jurídico español ni en el Derecho Comunitario una regulación específica de estas conductas en el ámbito laboral y únicamente existe una Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y un denominado Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual y una Declaración del Consejo de 19 de diciembre de 1991 relativa a la aplicación de la Recomendación citada, que en su artículo 1º señala que "se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido la conducta de superiores y compañeros resulta inaceptable si dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma; la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o; dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma; y de que dicha conducta puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207 de 9 de febrero ".

Pues bien, además de esta parca regulación de una de las variantes de la violencia en el trabajo, hoy día estudios recientes sobre esa violencia en el trabajo emplean diferentes términos designados con los nombres de "Bullying", como sinónimo de violencia física, y Mobbing , que literalmente significa atacar o atropellar, término traducido como psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo, para referirse a una situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles. La doctrina especializada en este materia -López y Camps-incluye en esta categoría de mobbing las siguientes conductas: 1) Ataques mediante medidas organizacionales contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. 2) Ataque mediante aislamiento social. 3) Ataques a la vida privada. 4) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. 5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona."

Pues bien, aplicando los razonamientos precedentes al supuesto enjuiciado, cabe concluir, como hace la sentencia de instancia que la actitud empresarial, pese a no haber modificado las funciones que desempeñaba la actora, creó un ambiente adverso, claramente hostil a aquélla, dándole a entender que había perdido la confianza en ella, desprestigiándola ante el resto de sus compañeros y poniéndola en contra de los mismos y convirtiendo el ambiente laboral en un espacio irrespirable para la demandante. Evidentemente, como razona la Juzgadora de Instancia, la empresa, si había perdido la confianza en la trabajadora, disponía de medios legales para adoptar las medidas pertinente, pero la actitud reflejada carece por completo de justificación, en razón a lo cual procede la desestimación del recurso formulado, con la consecuente confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso formulado a quien vencido en él no gozare del beneficio de justicia gratuita, lo que no acontece en el presente caso, lleva aparejada la condena en costas y la fijación de cantidad a percibir por el Letrado impugnante, en concepto de honorarios profesionales devengados en la impugnación, en la cuantía de 240 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por C..... contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell, en fecha 25 de junio del 2004, autos nº 1803/03, seguidos a instancia de Dª Á contra aquélla, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 240 euros. Se decreta la pérdida del deposito y consignaciones constituidas para recurrir.