EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha

pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

LA CORUÑA, siete de Junio de dos mil seis.

En el RECURSO DE APELACIÓN 0000074 /2006 pendiente de resolución ante esta Sala,

interpuesto por T., representado el/la procurador/a don/doña NURIA , dirigido por el/la letrado/a don/doña MIGUEL, contra SENTENCIA de fecha veintiocho de Noviembre de dos mil cinco dictada en el procedimiento PA 0000577/2004 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO n° 001 de ..... sobre CESE PUESTO DE TRABAJO. Es parte apelada EL CONCELLO DE .....

Es ponente el Iltmo./a. Sr./a. D./Dª. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO, - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución reverenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por DON MIGUEL, en nombre y representación de DOÑA T.; contra Decreto de la Alcaldía del Concello de ..... número 667/2004 del Libro de resoluciones de personal, dictado por el Teniente de Alcalde-Delegado del Área de Régimen interior y protección de la comunidad, de fecha 20 de octubre de 2004, por el que se resuelve cesar a DOÑA T. como Jefe de Servicio de Medio Ambiente; sin expresa condena en

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda,

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día doña T. recurso contencioso- administrativo contra el Decreto número 667/2004, de 20 de octubre de 2004, dictado por el teniente alcalde delegado del área de régimen Interior y protección de la comunidad del Concello de ....., por la que se acordó el cese de la recurrente como jefa del servicio de medio ambiente de dicho Concello, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo de ..... lo desestimó, contra cuya sentencia interpone la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La apelante alega, en primer lugar, que la sentencia apelada incurre en infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en las sentencias de 31 de enero de 2000, 29 de septiembre de 2003, 5 de mayo de 2004, 28 de febrero y 12 de septiembre de 2005, y vulnera los derechos de la actora a la libertad sindical, en su vertiente de indemnidad (art. 28,1 Constitución española), a la libertad e expresión (art. 20.1 Constitución española), y a la tutela judicial efectiva, también en su vertiente de Indemnidad (art. 24.1 Constitución española). Insiste la apelante en esta alzada en argumentar que la causa real de su cese como jefa del servicio de medio ambiente del Concello de ....., fué represaliarla y sancionarla por su actividad sindical como presidenta de la Junta de personal de dicho Ayuntamiento y como afiliada a la CIG, así como por las criticas que venia haciendo, en los medios de comunicación, a la política municipal en materia de personal.

TERCERO.- A fin de destacar la necesaria protección del derecho a la libertad sindical, proclamado en el artículo 23.1 de la Constitución española, y del correlativo derecho a la garantía de indemnidad, entre las más recientes han declarado las sentencias del Tribunal Constitucional 216/2005, de 12 de septiembre, 326/2005, de 12 de diciembre, 3/2006, de 16 de enero: "Desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos venido subrayando que la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. En consecuencia, hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art, 28,1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero, FJ 3; 185/2003, de 21 de octubre, FJ 6; 44/2004, de 23 de abril, FJ 3; y 216/2005, de 12 de septiembre, FJ 4). Se trata de una "garantía de indemnidad" que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o sí éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 2; 111/2003, de 16 de junio, FJ 6; 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 3)"

Añaden aquellas sentencias, sobre todo la, y 216/2005, de 12 de septiembre, junto a la 79/2004, de 5 de mayo, que asimismo se refiere específicamente al cese, de un funcionario público que accedió al puesto por libre designación.

"Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, debemos partir necesariamente de la doctrina sentada por este Tribunal, ya desde su temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre, acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Como recordábamos en la STC 29/2002, de 11 de febrero, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discreccionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la especifica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3; y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6).

Así las cosas, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculta de aquel; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3; 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2; 180/1994, de 20 de junio, FJ 2; y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio" FJ 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas)".

Y a fin de desmentir que la anterior doctrina pueda no operar en el ámbito de la prestación de servicios de un funcionario público para la Administración argumentan esas sentencias 111/2003, de 16 de junio, 79/2004, de 5 de mayo, y 216/2005, de 12/9, cuando la supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical acaece en aquel ámbito de la prestación de servicios de un funcionario público, y no en el ámbito de una relación laboral, "no es ocioso recordar que, conforme a nuestra reiterada doctrina, también la Administración pública, "que ha de actuar siempre con objetividad y plena sumisión a la legalidad (arts. 103,1 y 106.1 CE) sin asomo de arbitrariedad (art, 9.3 CE)" (STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 6;, está sujeta a la necesidad de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus funcionarios se haya ofrecido un principio de prueba indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental, y en este sentido hemos afirmado que el margen de discrecionalidad característico de determinados setos administrativos no modifica la exigencia de la carga probatoria, a la que la Administración debe atender incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, aunque se aceptara que aquéllas no precisan ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a les derechos fundamentales (SSTC 114/2002, de 20 de mayo, FJ 7; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 5; y 111/2003, de 16 de junio, FJ 5)". En el caso de esta sentencia, como en el de las sentencias 29/2000, de 31 de enero, 111/2003, de 16 de junio, y 79/2004, de 5 de mayo, se trataba del cese en puesto para el que el funcionario habla sido designado en procedimiento de libre designación, como en el caso de autos, manteniendo el TC igual doctrina de que, una vez justificados por el empleado público los indicios serios de discriminación y vulneración de derechos fundamentales (en la sentencia 29/2000 se trataba de protección de derechos a la libertad de expresión y reunión), tiene la Administración la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. En consecuencia, no cabe acoger la relevancia que se otorga en la sentencia apelada al carácter de libre designación del nombramiento de la recurrente, ya que la Administración no puede quedar excusada de la demostración de concurrencia de aquellas causas suficientes, reales y serias, a fin de descartar los indicios de discriminación y de vulneración de aquellos derechos fundamentales. Como han declarado las sentencias TC 111/2003, de 16 de junio, y 79/2004, de 5 de mayo, para los casos de decisión de cese de funcionario en puesto para el que fue nombrado por libre designación, aunque se aceptara que aquéllas no precisan ser motivadas, ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales.

TERCERO.- Aplicada la anterior doctrina constitucional al caso de autos, en primer lugar conviene resaltar que se han aportado por la recurrente suficientes indicios como para proporcionar una razonable sospecha, apariencia o presunción de vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y a la libertad de expresión, lo que obliga al Concello de ..... a probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo de dichos derechos fundamentales la decisión de cese de la actora como jefa del servicio de medio ambiente.

Con relación al periodo comprendido entre el nombramiento de la señora T. como presidenta de la junta de personal, el 10 de abril de 2003, y el mes de octubre de 2004, en que tuvo lugar su cese como jefa del servicio de medio ambiente, para el que había sido nombrada el 31 de julio de 2003, ha quedado constancia documental en los autos de las reiteradas criticas en los medios de comunicación por parte de la recurrente, como presidenta de la junta de personal, a la política de personal del Ayuntamiento, de las reiteradas y periódicas concentraciones de los representantes sindicales, con indudable protagonismo de la actora, como presidenta y portavoz de la junta de personal, en las escaleras del Ayuntamiento, de los varios recursos que en esa materia ha planteado aquella contra el Ayuntamiento de ....., sobre todo al acudir a la vía de la contratación de personal laboral para la cobertura de puestos propios de funcionarios (de lo que esta Sala ha tenido constancia en vía de apelación), y sobre todo la ausencia de convocatoria de la demandante por el alcalde a la reunión de los otros jefes de servicio en junio de 2004, y la indudable conexión temporal entre la declaración contraria al Concello, prestada el 13 de octubre de 2004 por la señora Teresa como testigo en la vista del recurso nº 130/2004, seguido contra el acuerdo de aprobación de las bases para la provisión de la plaza de director técnico de protección civil, ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo de ....., y el cese siete días después. En dicha declaración testifical (cuya acta de 13/10/2004 consta en las actuaciones) achacó la señora T. al equipo de gobierno municipal que dicha plaza había sido convocada para ser adjudicada a una persona determinada, tras la anulación judicial (en sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo de ..... de 21 de enero de 2001, confirmada por esta Sala y Sección en la de 15 de mayo de 2002) del acuerdo de la Comisión de Gobierno municipal por el que se autorizaba la contratación laboral directa de don Carlos Manuel para aquel puesto funcionarial de director técnico de protección civil, y la solicitud de loa actora, en su cargo representativo del personal, de ejecución de aquellas sentencias, siendo finalmente anuladas aquellas bases por sentencia n° 266/2004. Otro dato que asimismo constituye indicio de conducta atentatoria a la libertad sindical es el hecho de que no existiese informe precedente ni posterior alguno del concejal de medio ambiente en el que se pudiera poner de manifiesto la falta de impulso y dinamización achacable a la señora Teresa, o que revelase disconformidad con el trabajo que esta desarrollaba en el servicio, A todo lo anterior aún cabe añadir que dos delegados sindicales de Comisiones Obreras, don Ildefonso y don Juan Ramón, han declarado en el acto de la vista que el concejal delegado de personal les propuso en una reunión promover una moción de censura para promover el cese como representante del personal de la señora T.

Esa situación de permanente conflicto funcionarial, con protagonismo de la actora en su cargo representativo del personal, los restantes indicios anteriormente reseñados y la mencionada proximidad temporal entre la declaración testifical contra el Ayuntamiento, y el cese sólo siete días después, constituyen indudables indicios de que la decisión impugnada estuvo motivada por las actividades sindícales, contrarias a los intereses de los responsables municipales, llevadas a cabo por la demandante, por lo que recae sobre el Concello de ..... la carga de probar que las invocadas en la resolución combatida constituyen causas suficientes, reales y serias, cara respaldar la decisión de cese.

Frente a los reveladores indicios que muestran la motivación de represalia antisindical de la decisión adoptada, el Ayuntamiento de ..... no ha logrado demostrar el carácter real y serio de los motivos que se contienen en la resolución impugnada.

El primero de los motivos que se invocan es que desde el 31 de julio de 2003 no se cumplió la finalidad perseguida con la adscripción de la actora al puesto, dado que no se ha producido dinamización del servicio desde su nombramiento, considerando una no adecuación al puesto de la mencionada funcionarla. Dicho motivo presenta un carácter abstracto puesto que no se han llegado a concretar los objetivos que pudieran haberse fijado y no se habrían cumplido. Junto a ello, tampoco existe informe del concejal delegado o de cualquier otro responsable del servicio que respalde aquella afirmación o que achaque a la recurrente inactividad e ineficiencia que pudieran hacer patente la causa invocada del cese, al margen de que no era la recurrente la superior responsable del mismo sino el concejal delegado con dedicación exclusiva. Tampoco consta la presentación anterior de alguna objeción o reparo a la actuación de la recurrente, y no figura ninguna advertencia previa, que seria lógica antes de adoptar la grave medida de cese. Es más, al declarar en el acto de la vista, la funcionarla del servicio de medio ambiente doña S., manifestó que no había observado ningún reproche a la labor de la señora T., que el trabajo estaba al día y que el concejal delegado dio muestras de no estar de acuerdo con el cese, que corrobora la ausencia de realidad de la razón esgrimida en la resolución de cese.

El, segundo motivo esgrimido para cesar ala actora ha sido que como consecuencia de la publicación de la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, y del acuerdo del Pleno del Concello de 4 de octubre de 2004, de aplicación al Concello de ..... del régimen de organización de los municipios, se tenia prevista una reorganización de las distintas áreas municipales. Para tratar de respaldar dicho motivo se ha presentado en el acto de la vista copia del Reglamento Orgánico municipal del Gobierno y Administración del Concello de ....., aprobado en el Pleno de 5 de junio de 2005, para adaptación a la Ley 57/2003, lo que implica que con la previsión de una reorganización administrativa producida más de seis meses más tarde, se procedió a un cese que no aparece justificado. Pero es que a ello cabe añadir que no consta que esa reorganización afecte a servicio de medio ambiente ni al puesto de jefatura de servicio, lo que se refuerza con las declaraciones de los concejales señores Jesus Miguel y Lucas en el sentido de que aquel servicio tiene la misma estructura antes que ahora y no se ha visto afectado por aquella reorganización.

El Letrado del Concello de ..... critica en su escrito de oposición a la apelación la virtualidad probatoria de los testimonios de personas que han depuesto a instancia de la actora, pero no se ha detenido en tratar de demostrar la suficiencia, realidad y seriedad de las causas invocadas para el cese.

Consecuencia de lo anteriormente razonado es que la Sala no puede compartir la apreciación de la prueba que realiza la juzgadora "a quo", ya que, al margen del clima de enfrentamiento político existente en el Concello, existen datos, pruebas y evidencias, todos ellos constatados en las precedentes consideraciones, que demuestran la motivación del acto recurrido contraria a los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad de la actora.

La vulneración del artículo 11, apartad e), e la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que también se invoca, es consecuencia asimismo de lo anteriormente argumentado.

Para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada ha de reponerse a la recurrente en el puesto de jefa del servicio de medio ambiente, lo que ha de conllevar, en el aspecto retributivo, que deba abonársele la diferencia de haberes entre la suma recibida y la que debiera percibir en aquel puesto durante todo el tiempo transcurrido desde el cese. Lo que no cabe acoger es la petición suplementaria de indemnización de daños y perjuicios, ya que en realidad significa la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sin que previamente se haya planteado ante ésta, como seria exigible, en cuya sede es donde tendría que acreditarse el alegado daño moral, trastorno psíquico y desprestigio profesional que ahora se aducen.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Al acogerse el recurso de apelación planteado, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo de ..... de 28 de noviembre de 2005, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por DOÑA T. contra el Decreto numero 667/2004, de 20 de octubre de 2004, dictado por el teniente alcalde delegado del área de régimen interior y protección de la comunidad del Concello de ....., por la que se acordó el cese de la recurrente como jefa del servicio de medio ambiente de dicho Concello, como consecuencia de lo cual anulamos dicho Decreto y declaramos que la recurrente debe ser repuesta como jefa del servicio de medio ambiente del Concello, debiendo serle abonada la diferencia de haberes entre la suma recibida y la que debiera percibir en aquel puesto durante todo el tiempo transcurrido desde el cese, con los correspondientes intereses legales, desestimando el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de está alzada.