AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA Sección 2ª

En DONOSTIA -SAN SEBASTIAN , a veintinueve de marzo de dos mil siete .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por la representación de D. Bartolomé , se ha interpuesto Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 14 de Novimebre de 2.006, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián . Admitido que fue a trámite, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de Febrero de 2.007, siendo turnadas a la Sección 2ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 2017/07. La VOTACION Y FALLO quedó señalada para el día 21 de Marzo de 2.007, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

SEGUNDO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

TERCERO.-Siendo Ponente en el presente Recurso de apelación la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA ANA MORENO GALINDO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra la resolución del Juzgado de Instrucción por la cual se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se continúe con la tramitación de las presentes diligencias, ello en base a los siguientes motivos:

1.-Del relato fáctico de los hechos denunciados se ha realizado por el Juzgado una interpretación lesiva para el denunciante a través de una evidente desconsideración hacia la realidad de lo acontecido. Existen indicios respecto a la conducta del denunciado en cuanto a que ha falseado una realidad prevaliéndose de su cargo dado que no dió a conocer la Instrucción 7/2003 (por cuyo desconocimiento se derivaron graves perjuicios para el denunciante), sino que, a sabiendas de ello, exigia el cumplimiento de la misma habiendo faltado a la verdad cuando manifestó que sí la había expuesto.

2.-El denunciante ha sido diagnosticado por un facultativo de sintomatología de "mobbing".

SEGUNDO.-Así, en primer lugar debemos indicar que en la denuncia presentada por el Sr. Bartolomé éste relataba una serie de hechos cometidos por el denunciado, anterior superior jerárquico del denunciante en el Centro Penitenciario de [...], donde el denunciante relata la situación de acoso laboral a la que ha sido sometido por el denunciado desde el año 2.003 lo cual según relata ha motivado que haya sido puesto en tratamiento médico por daño psicológico habiéndosele diagnosticado por el facultativo de mobbing.

El denunciado, en su declaración judicial, negó que haya utilizado expresiones vejatorias o de menosprecio hacia el denunciante ni que le haya limitado ningún derecho que le pudiera corresponder en su condición de funcionario. Respecto del concreto hecho de la detracción porporcional de haberes que se relata en la denuncia, el Sr. Jose Miguel manifiesta que la misma fué acordada dentro de sus competencias y que obedeció a que el denunciante solicitó un permiso a través de la Subdelegación de Gobierno en lugar de hacerlo ante la Secretaria del propio Centro con la antelación suficiente que permita valorar las necesidades del servicio y el orden de prelación entre los funcionarios, habiendose ajustado en todo momento al procedimiento establecido para este tipo de incidencias. Que las vacaciones se le denegaron por haberlas solicitado estando de baja y no constar la fecha de alta. Que respecto de los expedientes administrativos que se le han abierto al denunciante, ninguno de ellos ha sido incoado, ni instruido ni resuelto por el denunciado. Que las instrucciones sobre el modo de solicitar los permisos sí se hallaba expuesta en el tablón de anuncios siendo comeptencia de los funcionarios de secretaría garantizar dicha exposición. Que respecto a la asignación de puestos, por la condición de encargado del denunciante, podía estar tanto en puertas como en talleres.

Posteriormente el denunciante, en declaración judicial, manifiesta que todos los hechos contenidos en la denuncia han sido puestos en conocimiento del sindicato, que ha hablado en varias ocasiones con el presidente del sindicato Sr. Arturo y que comunicó a los abogados del sindicato su intención de interponer esta denuncia, que lo referido en el punto 12 de la denuncia (sobre que el denunciado increpó al denunciante que abría las puertas despacio) fué presenciado por sus compañeros Sres. Gustavo y Romeo , aportando igualmente diversa documentación en apoyo de sus pretensiones.

A la vista de todo lo anterior la juzgadora de instancia dictó Auto decretando el sobreseimiento y archivo de las diligencias, Auto que fué recurrido en apelación, habiendo declarado este Tribunal la nulidad de actuaciones por falta de motivación de la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción, ordenando el dictado de una nueva resolución debidamente motivada, resolución ésta que es la que ahora ha sido nuevamente recurrida. En esta resolución la juzgadora de instancia acuerda nuevamente el sobreseimiento y archivo provisional de las presentes diligencias por las siguientes razones:

1.-No resultan acreditados indicios suficientes por parte del denuncidado de una actuación lesiva del derecho reconocido en el art. 15 CE .

2.-De los hechos denunciados no se desprende que el denunciado habiera alterado ninguno de los documentos aportados por el denunciante.

TERCERO.-Dispone el art. 779.1 de la LECr que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez adoptará mediante Auto alguna de las siguientes resoluciones mediante Auto:

1.-Acordará el sobreseimiento que corresponda por no ser los hechos constitutivos de infracción penal o no aparecer suficientemente justificada su perpetración.

2.-Si reputare como falta el hecho cometido mandará remitir lo actuado al juez competente cuando no le corresponda el enjuiciamiento.

3.-Puede inhibirse a favor de otra jurisdicción competente.

4.-Si considera que los hechos constituyen un delito de los comprendidos en el art. 757 , ordenará la continuación del trámite a través del Procedimiento Abreviado, debiendo dar traslado inmediato a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación o bien, excepcionalmente, si interesan alguna diligencia complementaria. .

Aclarado lo anterior y tal como se expone en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 8 de noviembre de 2.005 "el acoso laboral , respecto del que se ha popularizado el anglicismo mobbing para designarlo (de "mob", gentido, multitud o populacho y de "to mob", acosar, atropellar, atacar en masa) ha sido considerado como una forma característica de estrés laboral, que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en una empresa entre los distintos individuos, siendo un conflicto asimétrico entre las dos partes, teniendo la parte hostigadora más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador hostigado (TSJ Andalucía, Sala de lo Social Sentencia 09/10/03 ).

El mobbing en si mismo considerado, aparece como ajeno al ámbito penal, sin perjuicio de que conductas concretas de acoso u hostigamiento puedan cumplir los requisitos establecidos para determinados tipos, lesiones, amenazas, coacciones, acoso sexual, calumnias, etc...".

La figura del mobbing ha sido elaborada por la jurisprudencia laboral considerando tales las situaciones de hostigamiento de un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y, en ocasiones, el abandono del trabajador de su empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido. Este acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de: implantación de medidas organizativas, no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc..., medidas de asilamiento social, impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc..., medidas de ataque a la persona de la víctima, críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc..., medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc...

En el presente supuesto, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que no se han agotado las diligencias de instrucción que deben practicarse, y ello teniendo en cuenta que uno de los hechos denunciados por el Sr. Bartolomé fué la posible manipulacion de hechos por parte del denunciado lo cual provocó que fuera sancionado con gravedad extrema por ausencia no justificada del puesto de trabajo. A este respecto la razón dada por el denunciado fué que el denunciante solicitó el permiso a través de la Subdelegación de Gobierno en lugar de hacerlo ante Secretaría del propio Centro Penitenciario con la antelación suficiente que permitiera valorar las necesidades de servicio y el orden de prelación entre los funcionarios. Según la documentación aportada por el denunciante en fecha 4 de mayo de 2.004 Don. Jose Miguel comunica a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en el expediente nº 32/04 en el que se consideró al Sr. Bartolomé responsable de dos faltas graves por el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo y una falta leve, que en fecha 12 de noviembre de 2.003 se había colocado en el tablón de anuncios existente en el pasillo que conduce a las dependencias de Secretaria una octavilla por la que se recordaba el cumplimiento de la Instrucción 7/03 en concreto el punto 9.1 de la citada Instrucción de fecha 8 de mayo de 2.003, Instrucción que, en sus aspectos más importantes, se encuentra parcialmente expuesta en el Tablón de Anuncios desde su entrada en vigor (en la citada Instrucción se exige que las ausencias provocadas por enfermedad, incapacidad temporal y otras de fuerza mayor requerirán el aviso inmediato a Secretaría de personal o a los jefes de servicio cuanto se produzcan fuera del horario de oficinas), sin embargo, el denunciante aporta un documento en el cual ciertos funcionarios del Centro Penitenciario de [...] afirman que dicha Instrucción nunca fué expuesta en el tablón de anuncios para conocimiento del personal que la única referencia al respecto es una Orden de Servicio de 24 de mayo de 2.005 firmada por D. Jorge .

Lo anteriormente expuesto constata que a priori ha existido una actuación irregular por parte del denunciado respecto a la comunicación o no de la citada instrucción, lo cual ha originado un expediente sancionador para el denunciante, por lo que debería tomarse declaración en calidad de testigos a las personas que el denunciante señala en su escrito de denuncia a fin de que aclaren los anteriores extremos así como sobre la relación existente entre denunciante y denunciado cuando éste prestaba sus servicios en el Centro Penitenciario de esta ciudad.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas generadas en esta alzada.

En razón de lo expuesto

LA SALA DISPONE

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Bartolomé frente al Auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2.006 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia-San Sebastián , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de que sea practicada la diligencia de instrucción señalada en el Fundamento Tercero de la presente resolución, declarando de oficio las costas generadas en esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendoles saber que la misma es FIRME. Así por éste, nuestro Auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.