A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5114/04 interpuesto por la empresa xxxx S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Santiago de

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Carla , DOÑA Antonieta , DOÑA Amelia y DOÑA Alejandra en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES , siendo demandado xxx S.A., compareciendo el MINISTERIO FISCAL, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 212/2004 sentencia con fecha veintiuno de julio de dos mil cuatro, por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO. Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.-Las actoras vienen prestando servicios para la demandada con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salarios anuales:

NOMBRE

D. Carla
D. Antonieta
Dª Amelia
D. Alejandra

CATEGORIA

Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación

SALARIO

10.401 euros
10.481,04 euros
5.213,64 euros
10.436,28 euros

SEGUNDO.-La empresa xxx SA se dedica a la actividad de alimentación y fue aperturada en el año 1999./ TERCERO.-Las primeras elecciones sindicales celebradas en la empresa tuvieron lugar el 15 de diciembre de 2000, y como resultado fueron elegidas como miembro del comité de empresa cuatro trabajadoras por el sindicato CC.OO. Sra. Antonieta , Sra. Alejandra , Sra. Antonieta y Sra. Amelia . Por el sindicato CCOO., una trabajadora: Sra. Carla ./ CUARTO.-El 11 de febrero de febrero de 2002 la inspección de trabajo levantó el acta 163/02 contra la hoy demandada en materia de prevención de riesgos laborales por el accidente suffido por la trabajadora Sra. Raquel (damos su contenido por reproducido). Por resolución de la autoridad laboral de fecha 19 de Junio de 2002 se confirma dicha acta./

QUINTO.-El 14 de febrero de 2002 la inspección laboral levantó acta 186/02 por infracción de normas laborales: modificación de condiciones sustanciales de trabajo impuestas unilateralmente, en concreto por mudanza de los horarios de trabajo y horas extraordinarias (damos su contenido por reproducido). Por resolución de la autoridad laboral de 19 de junio de 2002 se confirmó el acta de infracción./ SEXTO.-El 18 de septiembre de 2003, la inspección de trabajo levantó el acta 1248/03 por infracción de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa, consistente en la imposición unilateral de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo al proceder a la variación de la semana pactada de vacaciones para todos los trabajadores en los meses de julio y agosto (damos su contenido por reproducido). La autoridad laboral por resolución de 2 de febrero de 2004 confirmó dicha acta de infracción. La inspección de trabajo remitió en su día dicha acta de infracción al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contenido en el artículo 315 C P . La Fiscalía procedió a incoar diligencias informativas que fueron remitidas al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros./ SÉPTIMO.-El trece de febrero de 2004 la inspección de trabajo levantó el acta 160/04 por infracción del artículo 31.2 del Convenio Colectivo y por modificación unilateral por parte de la empresa de las vacaciones (damos su contenido por reproducido)./ OCTAVO.-Las funciones propias de la categoría de auxiliar de fabricación en una empresa de producción de conservas del tipo de la demandada son las siguientes: descarga, estirar para descongelar, recoger para lavado, emparrillado, rehacer palets en cocción, troceado, empaquetado y otras análogas. Algunas de ellas como el empaquetado resultan más descansadas fisicamente y otras como la descarga, el lavado de pescado como el pulpo o rehacer palets, exigen un notable esfuerzo fisico por suponer la carga de pesos, o si se realizan en cámaras frigoríficas por las bajas temperaturas de ésta, hasta el punto de que en este caso se precisa de prendas especiales./

NOVENO.-En los meses de junio a septiembre se procede en la empresa demandada un repunte de producción por coincidir normalmente con la campaña del berberecho del Reino Unido, y por el desembarco de bonito, en este último caso entre julio y octubre. En el mes de diciembre hay una parada productiva, y la empresa acostumbra a no funcionar desde el 15 de diciembre al 15 de enero, periodo en el que no se hace en la misma más que funciones de limpieza y mantenimiento./

DÉCIMO.-Con motivo de dicha parada productiva, la empresa siempre ha concedido las vacaciones exclusivamente en diciembre, enero y Semana Santa. Por este motivo el sindicato C.C.O.O. formuló con fecha de 25 de febrero de 2003 una papeleta de conciliación de Convenio Colectivo ante el S.M.A.C. Las partes aceptaron someterse al Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solución de Conflictos de Trabajo (AGA) designándose como mediadora d. Jose Augusto . El 14 de marzo de 2003 las partes llegaron al siguiente acuerdo: "1º -La semana de vacaciones del 15 al 21 de diciembre de 2003 se traslada para ser disfrutada por todos los trabajadores rotativamente en los meses de julio y agosto de 2003. 2º.-En octubre de 2003, las partes se reunirán con el objeto de negociar el calendario de vacaciones del año 2004"./ UNDÉCIMO.-En el mes de julio de 2003, la empresa no había establecido ningún calendario de vacaciones para dar cumplimiento al acuerdo del AGA. Tras los diversos requerimientos de los miembros del Comité de Empresa para que se fijase el calendario de vacaciones la empresa se las concedio del día 7.7.03 al 13.7.03 a las cinco miembros del comité de empresa. La trabajadora Doña Consuelo solicitó el disfrute de las vacaciones en el mes de agosto y se las concedieron del 7 al 13 de julio./ El Sr. Mariano , gerente del centro, llamó una por una a casi todas las restantes traba adoras a su despacho para preguntarles sobre la fecha en la que querían disfrutar de las vacaciones. Once trabajadoras solicitaron y vieron concedidas sus vacaciones en el mes de agosto. Las restantes trabajadoras firmaron un escrito elaborado por la empresa con el siguiente tenor literal: "como traba adora de Conservas Camota S.A.U. elijo disfrutar las vacaciones que me faltan de 2003, preferentemente en diciembre del citado año"./ DUODÉCIMO.-Tras disfrutar de las vacaciones en el mes de julio, y al reincorporarse a su trabajo, la Sra. Consuelo es destinada por la gerencia a realizar permanentemente trabajos en el exterior, del tipo de cortar maleza, cortar leña, picar hielo, limpiar contenedores de basura y limpiar atún./

DECIMOTERCERO.-Antes del disfrute de las vacaciones de 2003, las miembros del Comité de Empresa realizaban mayoritariamente funciones de empaquetamiento y rotativamente otras funciones consideradas mas pesadas como el lavador de atún, la colocación de palés o la descarga de camiones. Hasta agosto de 2003 lo normal era que prácticamente todas las auxiliares de fabricación rotasen por los trabajos más pesados para que no fueran desempeñados siempre por las mismas empleadas. Desde agosto de 2003 las trabajadoras miembros del Comité de empresa no volvieron a ser llamadas a la sección de empaquetamiento, y fueron destinadas de forma permanente a realizar trabajos más pesados, evitando siempre concederles tiempos de descanso entre el desempeño de tareas./ DECIMOCUARTO.-De las trabajadoras que disfrutaron de sus vacaciones en los meses de julio y agosto, 11 de ellas disfrutaron de los restantes días entre el 15 y el 19 de diciembre. Cinco trabajadoras, incluidas todas las miembros del Comité de Empresa, tres días antes del inicio de las vacaciones de diciembre recibieron una comunicación verbal de que tendrían que trabajar los días 22, 24, 26, 29 y 31 de diciembre. En estas fechas la empresa estaba parada por lo que apenas les fueron encomendadas algunas funciones de limpieza./ DECIMOQUINTO.Durante una reunión entre los miembros del Comité de empresa (excepto Doña. Amelia ), y el gerente en el mes de mayo o junio de 2003, el Sr. Mariano insultó a las trabajadoras con expresiones del tipo "zorra, terrorista, hipócrita o falsa". En otra reunión, presente el inspector de trabajo, les dijo que se "anduviesen con cuidado" y que "les hacía falta un negro en la cama". Sobre estos hechos, y en general, sobre los delitos imputados a la empresa demandada, las actoras declararon ante el Juzgado de Paz de Camota en calidad de ofendidas y perjudicadas. En el Juzgado de Instrucción de Muros, en las diligencias previas 131/2004 declararon en calidad de imputados D. Jose Augusto , encargado de la empresa y D. Mariano ./

DECIMOSEXTO.-Doña Alejandra causó baja médica el 4 de marzo de 2004, y fue dada de alta el 25 de junio de 2004. Doña Amelia causó baja médica en marzo de 2004 y actualmente se encuentra en situación de alta. Desde que se incorporó la Sra. Amelia , que realiza jornada de tarde, no fue incluida en turnos de rotación de trabajos que hacían sus compañeras de turno, por lo que a veces permanecía sola realizando las mismas funciones, mientras las demás cambiaban de sección./ DECIMOCTAVO.-Doña Antonieta se encuentra en tratamiento desde mayo de 2004 en la USM del Hospital Virxe da Xunqueira de Cee, remitida por el médico de cabecera por cuadro de ansiedad reactiva a conflicto laboral. Presentaba ansiedad intensa somatizada con facilidad para el desbordamiento ansioso. Alteración del ritmo nictameral con descuido personal y de las actividades que mantiene con dificultad. Ansiedad somatizada y vivencial moderada, de aparición paroxística reactiva ante situaciones determinadas estresógenas. Se pauta psicoterapia y tratamiento de clorazepato y mirtazaina. El diagnóstico es trastorno de adaptación, reacción de ansiedad./ Doña María Dolores es también remitida por el médico de cabecea a la misma USM. Se le diagnostica igualmente trastorno de adaptación, reacción de ansiedad, y se le pauta el mismo tratamiento. Presentaba intensa ansiedad somatizada con preocupaciones anticipatorios rumiativas y reactividad intensa a comentaros sobre la actividad laboral. Desanimada con porte ansioso y desbordamiento emotivo en forma de llanto. Alteración del ritmo nictameral con descuido personal y de actividades que mantiene con dificultad. Ansiedad somatizada y vivencial moderadas, de aparición paroxística ante situaciones determinadas estresógenas./ DECIMONOVENO.-En los partes médicos de baja de las cuatro trabajadoras, todos de fecha de 04.03.04 consta como diagnóstico "síndrome ansioso-depresivo" y la contingencia de la situación de IT la de enfermedad común. Las trabajadoras impugnaron esta contingencia e interesan que se fije como tal la de accidente laboral".

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por Doña Carla , doña Antonieta , Doña Amelia y Doña Alejandra contra la empresa xxx S.A. declarando la nulidad radical de la actuación empresarial de acoso moral y vulneración del derecho a la libertad sindical, condenando a la demandada al cese imnediato de su comportamiento, reponiendo a las actoras en la integridad de sus derechos, y condenándola a abonar a cada una de las actoras la siguiente cantidad en concepto de indemnización: A Doña Carla : treinta y un mil doscientos tres euros (31.203 euros). A Doña Antonieta : treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y tres euros y doce céntimos (31.443,12). A doña Amelia : quince mil seiscientos cuarenta euros con noventa y dos céntimos (15.640,92). A Doña Alejandra : treinta y un mil trescientos ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (31.308,84)."

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia de instancia, estimando la demanda, de tutela de derechos fundamentales , declaró la nulidad radical de la actuación empresarial de "acoso mor" y vulneración del derecho a la "libertad sindical", condenando a la empresa "xxx S.A." al cese inmediato de su comportamiento, reponiendo a las actoras en la integridad de sus derechos y condenándola a abonar a cada una de aquéllas, en concepto de indemnización las siguientes cantidades: a Doña Carla : treinta y un mil doscientos tres euros (31.203 euros); a Doña Antonieta : treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y tres euros y doce céntimos (31.443,12); a doña Amelia : quince mil seiscientos cuarenta euros con noventa y dos céntimos (15.640,92); a Doña Alejandra : treinta y un mil trescientos ocho euros con ochenta y cuatro céntimos (31.308,84). Decisión judicial que es recurrida por la representación letrada de la empresa condenada, pretendiendo la revisión de los hechos declarados probados y censurando el derecho aplicado en la sentencia

SEGUNDO.-Respecto a la revisión de los hechos probados, solicitada en la suplicación, se pretende la modificación de los ordinales primero, tercero, séptimo, octavo, y decimoquinto.

TERCERO.-La primera revisión fáctica solicitada por la parte demandada consiste en sustituir el hecho probado primero por otro donde se diga: "Las actoras vienen prestando servicios para la demandada con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salarios anuales:

NOMBRE

Doña Carla .
Doña Antonieta
Doña Amelia
Doña Alejandra

CATEGORIA

Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación

SALARIO

10.401 euros
10. 481,04 euros
5.213,64 euros
10.436,28 euros
Las antigüedades de Carla del 6/9/1999, de Antonieta del 26/8/1999, de Amelia del 13/9/1999 y de Alejandra del 6/9/1999". Es decir, trata de que se incorporen los datos de antigüedad de las actoras en la empresa. Modificación que si bien se acepta, al estar acreditada por la documental (contratos de trabajo, hojas de salarios -folios 229 a 248, 155 a 161 y 249 a 322 de los autos-) es irrelevante a los efectos de la resolución de la "litis" de conformidad con lo que se razonará en el fundamento de derecho.

CUARTO.-Se solicita, igualmente, la revisión del hecho probado tercero por entender que había habido error en la transcripción del segundo apellido de la Sra. Carla al constar en el hecho debatido como Sra. Antonieta , cuando no es así, debiendo quedar redactado del tenor literal siguiente: "Las primeras elecciones sindicales celebradas en la empresa tuvieron lugar el 15 de diciembre de 2000, y como resultado fueron elegidas como miembro del comité de empresa cuatro trabajadoras por el sindicato CCOO:..Sra. Carla , Sra. Alejandra , Sra. Antonieta y Sra. Amelia . Por el sindicato CIG., una trabajadora. Sra. Raquel ". Modificación, que igualmente se acepta al estar acreditado documentalmente, si bien como se razonará posteriormente, es igualmente irrelevante a los efectos de la resolución de la "litis".

QUINTO. Se interesa, la modificación del hecho probado séptimo, a fin de que se adicione al mismo un párrafo del siguiente tenor: "contra la citada acta la empresa ha presentado el correspondiente recurso de alzada ". Adición que igualmente se acepta al estar debidamente acreditada por la documental (folios 402 a 406 de los autos), si bien es irrelevante.

SEXTO.-Pide, igualmente, la modificación del ordinal octavo, a fin de que quede redactado del tenor literal siguiente: "El personal de auxiliar de fabricación viene definido en el Convenio Colectivo de aplicación como aquel "operario que ayuda en su labor a Oficiales y realiza cuantas operaciones se le encomiendan en orden secundario, bajo la vigilancia y dirección del personal de mayor competencia. Las funciones propias de la categoría de auxiliar de fabricación en una empresa de producción de conservas del tipo de la demandada son las siguientes: descarga, estirar para descongelar, recoger para lavado, emparrillado, rehacer palets en cocción, troceado, empaquetado y otras análogas. Algunas de ellas como el empaquetado resultan más descansadas físicamente y otras como la descarga, el lavado de pescado como el pulpo o rehacer palets, exigen un notable esfuerzo físico por suponer la carga de pesos, o si se realizan en cámaras frigoríficas por las bajas temperaturas de ésta, hasta el punto de que en este caso se precisa de prendas especiales ". Modificación que no se acepta -salvo lo que ya consta acreditado al implicar calificaciones o valoraciones mas propias de la fundamentación jurídica de la sentencia que del relato de hechos probados.

SÉPTIMO. En último término, interesa la modificación del ordinal decimoquinto, a fin de que se adicione un párrafo del tenor literal siguiente: "Sobre los hechos de este procedimiento, y en general, sobre los delitos imputados a la empresa demandada, las actoras declararon ante el Juzgado de Paz de Carnota en calidad de ofendidas y perjudicadas l En el Juzgado de Instrucción de Muros, en las diligencias previas 131/2004 declararon en calidad de imputados D. Narciso , encargado de la empresa y D. Daniel . El citado Juzgado de Instrucción en las diligencias previas 739/2003 por auto de 2 de agosto de 2004 decretó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al no quedar debidamente justificada la perpetración del delito y la acumulación a este procedimiento de las diligencias previas 131/2004 ". Adición que si bien se acepta, al estar acreditada documentalmente, es irrelevante de conformidad con lo que se razonará en el posterior fundamento de derecho.

OCTAVO. Respecto al examen de las normas sustantivas que se denuncian como infringidas, en concreto, infracción por aplicación indebida de los arts. 13 de la L.O. de Libertad Sindical , 175, 176 y 177.4 de la L.P.L ., y 14 y 15 de la Constitución Española , en relación con los arts. 96 y 179.2 de la L.P.L .y 4.2.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores y distinta doctrina jurisprudencial (que cita y se tiene por reproducida), así como infracción, por aplicación indebida, de los arts. 177.3 y 80 de la L.P.L . 1101 y 1902 del Código Civil en relación con el art. 181 de la L.P.L . alegando en esencia: A) Inexistencia de lesión alguna a los derechos fundamentales de las actoras, negando vulneración del derecho a la libertad sindical y la existencia de acoso moral o mobbing, así como la excepción de falta de legitimación activa de las actoras al haber actuado en nombre propio, y no como miembros del comité de empresa; B) defecto legal en el modo de promover la demanda, al no expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración alegada y que a la hora de fijar la indemnización se ha limitado a pedir por igual tres años de salario, sin especificar, ni cuantificar la clase de perjuicios causados: de tipo económico, profesional, como ciudadano, de carácter sindical, daños en la salud, prestaciones sociales, etc ni ha interesado expresamente la declaración de nulidad de la actuación del empleador; y C) con carácter subsidiario (de no prosperar los motivos anteriores), o bien no se fije indemnización alguna, por cuanto la vulneración de cualquier derecho fundamental no produce por sí sola el pago de la indemnización, o bien se modifique el "quantum" indemnizatorio por excesivo, en tanto que debe atenderse para su determinación a las circunstancias concurrentes, de lugar y tiempo, así como a criterios de proporcionalidad en relación con las indemnizaciones que se acostumbran a señalar en casos semejantes.

NOVENO.-Como trámite previo, por ser materia de orden público, -apreciable incluso de oficio-, procede analizar las excepciones formuladas, de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de concreción, y de falta de legitimación activa. Con relación a la primera, (por no ajustarse lo interesado en el suplico a lo prescrito en el art. 180 de la L.P.L ., al no interesarse la nulidad radical de la conducta empresarial), no puede merecer favorable acogida, pues, si bien y de conformidad con el art. 180 de la L.P.L . "la sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo y previa la declaración de nulidad radical de la conducta del empleador... ordenará el cese imnediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como a la reparación de las consecuencias derivas del acto, incluida la indemnización que procediera", el hecho de que la parte demandante no interese expresamente la declaración de la nulidad de la actuación del empleador, no impide que este pedimento esté implícito en la solicitud de cese inmediato del comportamiento vulnerador de derechos fundamentales . En todo caso, no se causa ninguna indefensión a la parte demandada, que pudo preparar perfectamente su defensa y conocía exactamente cuales eran las pretensiones formuladas en su contra, pudiendo elaborar la contestación y preparar sus medios de prueba sin ninguna restricción. Y por lo que respecta a la segunda excepción, (que las actoras al haber actuado en nombre propio y no como miembros del comité de empresa, no podían denunciar la vulneración del derecho a la libertad sindical), igualmente se rechaza, pues, de conformidad con el art. 175 de la L.P.L . "cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, podrá recabar su tutela a través de este proceso, cuando la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social".

DÉCIMO. Entrando en el fondo del asunto, el problema que se suscita en la presente "litis", consiste en determinar, si se ha producido una vulneración del derecho a la libertad sindical, es decir, si las trabajadoras, como consecuencia de su actividad como representantes de los trabajadores al ser miembros del comité de empresa, son objeto de persecución por parte de la empresa, habiéndose producido un atentado a la libertad sindical, o, si se da la figura del acoso laboral o mobbing; o, en todo caso, si la actuación de la empresa es atentatoria a derechos fundamentales ... "a la consideración debida a la dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales..." ( art. 4.1.e Estatuto de los Trabajadores )y a que se refiere el art. 181 de la L.P.L . pues, a pesar, de que la equívoca dicción del capítulo XI de la L.P.L., "de la tutela de los derechos de libertad sindical", pudiera entenderse que únicamente la "libertad sindical", queda bajo la tutela de estas normas, es lo cierto que a tenor de lo dispuesto en el art. 181, dicha modalidad procesal, se extiende a la protección de "todos los derechos fundamentales " que se susciten en el ámbito de las relaciones laborales.

UNDÉCIMO.-Como antecedentes de la cuestión litigiosa y así se desprende del relato de hechos probados, (tal como ha quedado redactado), deben destacarse los siguientes: A) Las actoras vienen prestando servicios para la demandada con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salarios anuales:

NOMBRE

Doña Carla .
Doña Antonieta
Doña Amelia
Doña Alejandra

CATEGORIA

Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación
Auxiliar de fabricación

SALARIO

10.401 euros
10.481,04 euros
5.213,64 euros
10.436,28 euros
Las antigüedades de Carla del 6/9/1999, de Antonieta del 26/8/1999, de Amelia del 13/9/1999 y de Amelia del 6/9/1999. B) La empresa Conservas Camota SA se dedica a la actividad de alimentación y fue aperturada en el año 1999. C) Las primeras elecciones sindicales celebradas en la empresa tuvieron lugar el 15 de diciembre de 2000, y como resultado fueron elegidas como miembro del comité de empresa cuatro trabajadoras por el sindicato C.C.O.O. Sra. Antonieta , Sra. Alejandra , Sra. Antonieta y Sra. Amelia . Por el sindicato C.I.G., una trabajadora: Sra. Raquel . D) El 11 de febrero de 2002 la inspección de trabajo levantó el acta 163/02 contra la hoy demandada, en materia de prevención de riesgos laborales por el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Doña. Raquel (damos su contenido por reproducido). Por resolución de la autoridad laboral de fecha 19 de junio de 2002 se confirma dicha acta. E) El 14 de febrero de 2002 la inspección laboral, levantó acta 186/02 por infracción de nonnas laborales: modificación de condiciones sustanciales de trabajo impuestas unilateralmente, en concreto por mudanza de los horarios de trabajo y horas extraordinarias (damos su contenido por reproducido). Por resolución de la autoridad laboral de 19 de junio de 2002 se confirmó el acta de infracción. F) El 18 de septiembre de 2003, la inspección de trabajo levantó el acta 1248/03 por infracción de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores por parte de la empresa, consistente en la imposición unilateral de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo al proceder a la variación de la semana pactada de vacaciones, para todos los trabajadores en los meses de julio y agosto (damos su contenido por reproducido). La autoridad laboral por resolución de 2 de febrero de 2004 confirmó dicha acta de infracción. La inspección de trabajo remitió en su día dicha acta de infracción al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contenido en el artículo 315 C P . La Fiscalía procedio a incoar diligencias informativas que fueron remitidas al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, el que por auto de 2 de agosto de 2004 decretó el sobrescimiento provisional y archivo de la causa. G) El trece de febrero de 2004 la inspección de trabajo levantó el acta 160/04 por infracción del artículo 31.2 del Convenio Colectivo y por modificación unilateral por parte de la empresa de las vacaciones (damos su contenido por reproducido). Contra la citada acta la empresa ha presentado el correspondiente recurso de alzada. H) Las funciones propias de la categoría de auxiliar de fabricación en una empresa de producción de conservas del tipo de la demandada son las siguientes: descarga, estirar para descongelar, recoger para lavado, emparrillado, rehacer palets en cocción, troceado, empaquetado y otras análogas. Algunas de ellas como el empaquetado resultan más descansadas fisicamente y otras como la descarga, el lavado de pescado como el pulpo o rehacer palets, exigen un notable esfuerzo fisico por suponer la carga de pesos, o si se realizan en cámaras frigoríficas por las bajas temperaturas de ésta, hasta el punto de que en este caso se precisa de prendas especiales. I) En los meses de junio a septiembre se produce en la empresa un repunte de producción, por coincidir normalmente con la campaña del berberecho del Reino Unido, y por el desembarco de bonito, en este último caso entre julio y octubre. En el mes de diciembre hay una parada productiva, y la empresa acostumbra a no funcionar desde el 15 de diciembre al 15 de enero, periodo en el que no se hace en la misma más que funciones de limpieza y mantenimiento. J) Con motivo de dicha parada productiva, la empresa siempre ha concedido las vacaciones exclusivamente en diciembre, enero y Semana Santa. Por este motivo el sindicato C.C.O.O. formuló con fecha de 25 de febrero de 2003 una papeleta de conciliación de Convenio Colectivo ante el S.M.A.C. Las partes aceptaron someterse al Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solución de Conflictos de Trabajo (AGA) designándose como mediador a D. Jose Augusto . El 14 de marzo de 2003 las partes llegaron al siguiente acuerdo: "I La semana de vacaciones del 15 al 21 de diciembre de 2003 se traslada para ser disfrutada por todos los trabajadores rotativamente en los tneses de julio y agosto de 2003. 2º.En octubre de 2003, las partes se reunirán con el objeto de negociar el calendario de vacaciones del año 2004". K) En el mes de julio de 2003, la empresa no había establecido ningún calendario de vacaciones para dar cumplimiento al acuerdo del AGA. Tras los diversos requerimientos de los miembros del Comité de Empresa para que se fijase el calendario de vacaciones la empresa se las concedio del día 7.7.03 al 13.7.03 a las cinco miembros del comité de empresa. La trabajadora Doña Consuelo solicitó el disfrute de las vacaciones en el mes de agosto y se las concedieron del 7 al 13 de julio. Don. Mariano , gerente del centro, llamó una por una a casi todas las restantes trabajadoras a su despacho para preguntarles sobre la fecha en la que querían disfrutar de las vacaciones. Once traba adoras solicitaron y vieron concedidas sus vacaciones en el mes de agosto. Las restantes trabajadoras firmaron un escrito elaborado por la empresa con el siguiente tenor literal: "como trabajadora de Conservas Carnota S.A.U. elijo disfrutar las vacaciones que me faltan del 2003, preferentemente en diciembre del citado año". L) Tras disfrutar de las vacaciones en el mes de julio, y al reincorporarse a su trabajo, la Sra. Consuelo , es destinada por la gerencia a realizar permanentemente trabajos en el exterior, del tipo de cortar maleza, cortar le ha, picar hielo, limpiar contenedores de basura y limpiar atún. M) Antes del disfrute de las vacaciones de 2003, las miembros del Comité de Empresa realizaban mayoritariamente funciones de empaquetamiento y rotativamente otras funciones consideradas mas pesadas como el lavado de atún, la colocación de palés o la descarga de camiones. Hasta agosto de 2003 lo normal era que prácticamente todas las auxiliares de fabricación, rotasen por los trabajos más pesados para que no fueran desempeñados siempre por las mismas empleadas. Desde agosto de 2003 las trabajadoras miembros del Comité de empresa no volvieron a ser llamadas a la sección de empaquetamiento, y fueron destinadas de forma permanente a realizar trabajos más pesados, evitando siempre concederles tiempos de descanso entre el desempeño de tareas. N) De las trabajadoras que disfrutaron de sus vacaciones en los meses de julio y agosto, 11 de ellas disfrutaron de los restantes días entre el 15 y el 19 de diciembre. Cinco trabajadoras, incluidas todas las miembros del Comité de Empresa, tres días antes del inicio de las vacaciones de diciembre, recibieron una comunicación verbal de que tendrían que trabajar los días 22, 24, 26, 29 y 31 de diciembre. En estas fechas la empresa estaba parada por lo que apenas les fueron encomendadas algunas funciones de limpieza. Ñ) Durante una reunión entre los miembros del Comité de empresa (excepto Doña. Amelia ), y el gerente, en el mes de mayo o junio de 2003, el Sr. Mariano , insultó a las trabajadoras con expresiones del tipo "zorra, terrorista, hipócrita o falsa". En otra reunión, presente el inspector de trabajo, les dijo que se "anduviesen con cuidado" y que "les hacía falta un negro en la cama". Sobre estos hechos, y en general, sobre los delitos imputados a la empresa demandada, las actoras declararon ante el Juzgado de Paz de Carnota en calidad de ofendidas y perjudicadas. En el Juzgado de Instrucción de Muros, en las diligencias previas 131/2004 declararon en calidad de imputados D. Narciso , encargado de la empresa y D. Daniel . El citado Juzgado de Instrucción en las diligencias previas 739/2003 por auto de 2 de agosto de 2004 , decretó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, al no quedar debidamente justificada la perpetración del delito y la acumulación a este procedimiento de las diligencias previas 131/2004. 0) Doña Alejandra causó baja médica el 4 de marzo de 2004, y fue dada de alta el 25 de junio de 2004. Doña Amelia causó baja médica en marzo de 2004 y actualmente se encuentra en situación de alta. Desde que se incorporó la Sra. Amelia , que realiza jornada de tarde, no fue incluida en turnos de rotación de trabajos que hacían sus compañeras de turno, por lo que a veces permanecía sola realizando las mismas funciones, mientras las demás cambiaban de sección. P) Doña Antonieta se encuentra en tratamiento desde mayo de 2004 en la USM del Hospital Virxe da Xunqueira de Cee, remitida por el médico de cabecera por cuadro de ansiedad reactiva a conflicto laboral. Presentaba ansiedad intensa somatizada con facilidad para el desbordamiento ansioso. Alteración del ritmo nictameral con descuido personal y de las actividades que mantiene con dificultad. Ansiedad somatizada y vivencial moderada, de aparición paroxística reactiva ante situaciones determinadas estresógenas. Se pauta psicoterapia y tratamiento de clorazepato y mirtazaina. El diagnóstico es trastorno de adaptación, reacción de ansiedad. Doña María Dolores es también remitida por el médico de cabecea a la misma USM. Se le diagnostica igualmente trastorno de adaptación, reacción de ansiedad, y se le pauta el mismo tratamiento. Presentaba intensa ansiedad somatizada con preocupaciones anticipatorios rumiativas y reactividad intensa a comentaros sobre la actividad laboral, desanimada con porte ansioso y desbordamiento emotivo en forma de llanto, alteración del ritmo nictameral con descuido personal y de actividades que mantiene con dificultad. Ansiedad somatizada y vivencial moderada, de aparición paroxística ante situaciones determinadas estresógenas. Q) En los partes médicos de baja de las cuatro trabajadoras, todos de fecha de 04.03.04 consta como diagnóstico "síndrome ansioso-depresivo" y la contingencia de la situación de IT la de enfermedad común. Las trabajadoras impugnaron esta contingencia e interesan que se fije como tal la de accidente laboral.

DUODÉCIMO.-Esto sentado, la censura jurídica formulada, ha de estimarse en parte, por cuanto no ha quedado acreditado, (al respecto no se ha practicado prueba alguna), que las actoras, como consecuencia de su actividad sindical, hubieran quedado discriminadas, pues de conformidad con los arts. 28.1 de la Constitución Española , "la libertad sindical comprende el derecho, a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas...", señalando el art. 2.1 de la LOLS que: "la libertad sindical comprende: a) el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos por procedimiento democráticos, b) el derecho del trabajador a afiliarse a un sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separase del que estuviera afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato, c) el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato; y d) el derecho a la actividad sindical", sin que en modo alguno, se haya probado cual ha sido la actividad sindical por las que han sido represaliadas, pues aun siendo evidente que existía una situación de conflicto, (por la actividad reivindicativa desarrollada, junto con las demás trabajadoras), en todo momento actuaron en nombre propio y no como miembros del comité de empresa, (estando acreditado, que la quinta integrante del comité no es demandante); y sin que tampoco sea encuadrable la conducta de la empresa en el hostigarniento laboral o mobbing, (que también se denuncia), pues aún cuando no existe una definición legal del acoso moral, se puede destacar, de acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa conducta: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima -injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnioo contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la infonnación -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque, unido a otros indicios; la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -ciertamente no determinante a la vista de la posibilidad de conflicto sin acoso moral de la existencia de un acoso moral." El acoso moral o "móbbing" se ha venido definiendo como: la conducta abusiva que se ejerce de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionan su dignidad o integridad psíquica y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estréss, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas y determinando en ocasiones el abandono del empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Y que en todo caso es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3, 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207, (07/febrero ), vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes, que consagra el art. 15 de la C.E ., y -en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2 e) E.T ., para que se le respete su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales...". Ahora bien, no ofrece duda a esta Sala que la actuación de la empresa no está exenta de reproche, pues es evidentemente discriminatoria y atentatoria a derechos fundamentales ( art. 14 Constitución Española ), "... y a la consideración debida a la dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales" ( art. 4.2.e ET ), pues, son efectivamente actos discriminatorios o vejatorios que afectan a la dignidad, los trabajos encomendados por la empresa a las trabajadoras de cortar maleza, cortar leña, limpiar contenedores, limpiar atún, y otras funciones consideradas mas pesadas, pues, lo normal era que prácticamente todas las auxiliares de fabricación, rotasen en los trabajos mas pesados, pero que no fueran desempeñados siempre por los mismos trabajadores, y desde agosto de 2003, (está acreditado) que las demandantes, ahora recurridas, no volvieron a ser llamadas a la sección de empaque y fueron destinadas de manera permanente a realizar los trabajos mas pesados, evitando siempre concederles tiempos de descanso, habiendo sido objeto de insultos con expresiones como "zorra, terrorista, hipócrita, falsa", y en presencia del inspector de trabajo, con expresiones como anduviesen con cuidado", "les hacía falta un negro en la cama", hechos sobre los que se siguieron Diligencias Previas que fueron archivadas y aun siendo cierto que causaron baja médica con diagnóstico de "trastorno de adaptación con reacción de ansiedad", (dos de ellas, se encuentran actualmente de alta) en ningún caso presentan un informe demostrativo de la existencia de daño psicológico u hostigamiento laboral, persistente.

DECIMOTERCERO.En cuanto a que no procedía indemnización o, que, en todo caso, debía graduarse o ponderarse, al no ofrecer duda que la vulneración de derechos fundamentales es compatible con la reparación de los daños producidos, y que para la determinación del "quantum" indemnizatorio, deberán ponderarse todas las circunstancias concurrentes, de lugar, tiempo, situación de superioridad del causante, entidad del daño, etc, así como a criterios de proporcionalidad, en atención a ello, y de conformidad con el criterio mantenido por la Sala en supuestos similares, se entiende que la cifra señalada, es excesiva pues, aún admitiendo la gravedad de la vejación a que fueron sometidas, se estima como mas adecuada la de 3.000.€; por lo que procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso y revocar parcialmente el Fallo combatido.

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa xxxx S.A., contra la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Santiago de Compostela , en proceso promovido por DOÑA Carla , DOÑA Antonieta , DOÑA Amelia y DOÑA Alejandra frente a la recurrente, y revocando parcialmente la misma, debemos declarar y declaramos la nulidad radical de la actuación empresarial de vulneración de derechos fundamentales , condenando a la demandada al cese inmediato en su comportamiento, reponiendo a las actoras en la totalidad de sus derechos y condenándola a abonar a cada una de aquéllas la cantidad de TRES MIL EUROS (3000.€.)

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

Recurso núm. 5114/04

SGP

Ilmo. Sr. D. Antonio González Nieto

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Antonio Outeiriño Fuente

Ilmo. Sr. D. José Elías López Paz

A Coruña, a dieciocho de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY ha dictado el siguiente:

AUTO

En el recurso de Suplicación núm. 5114/04 interpuesto por la empresa xxx S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Santiago de Compostela siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio González Nieto.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En los autos 212/04, procedentes del Juzgado de lo Social núm. DOS de Santiago de Compostela en los que figura como demandante DOÑA Carla Y OTROS, la empresa xxxx S.A. demandada interpuso recurso de Suplicación, contra la sentencia de 21 de julio de 2004.

SEGUNDO.Este Tribunal en 22 de diciembre de 2004 dictó sentencia que estimaba en parte del recurso interpuesto, si bien en el fallo de la misma por mero error maten al no se ordenó la devolución del depósito consignado por la parte recurrente y la cancelación parcial de] aval en la cuantía correspondiente.

TERCERO.En fecha 11 de enero de 2005 por la parte recurrente se presentó escrito interesando la subsanación del error padecido.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO.Los relatados antecedentes evidencian que en la resolución de este Tribunal de fecha 22 de diciembre de 2004, se cometió el mero error material indicado, por lo que procede su oportuna corrección de conformidad con los arts. 267 LOPJ.

Por todo ello

LA SALA RESUELVE

Que aclaramos la sentencia dictada con fecha 22 de diciembre de 2004 en el recurso de Suplicación núm. 5114/04, especificando que al fallo de la misma hay que añadir el siguiente párrafo: "Devuélvase a la parte recurrente el depósito consignado para recurrir, y cancélese parcialmente el aval efectuado en la cuantía correspondiente".

Ver sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2006