En MADRID a trece de mayo de dos mil tres, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

en el RECURSO SUPLICACION 0000267 /2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO, en nombre y representación de Julia , contra la sentencia de fecha 18 de Octubre de 2002, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n° 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000614 /2002, seguidos a instancia de Julia frente a [...] siendo Magistrado-Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de l as partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La demandante Dª Julia viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa [...]de [...] SA Unipersonal desde el 20-06-78, con la categoría profesional Grupo II nivel 5, percibiendo un salario mensual de 1866,14 Euros mensuales incluída la parte proporcional de pagas extraordinarias .

SEGUNDO.-La demandante hasta el 10-08-01 realiza el siguiente horario:

Del 16 de septiembre a 21 de diciembre una jornada diaria de 6 horas 40 minutos con horario flexible de entrada de 8 horas y de salida de 14 a 15 horas.

Del 22 de diciembre a 5 de enero y los sábados comprendidos del 1 de noviembre al 30 de abril una jornada diaria de 5 horas 40 minutos, con horario de 8 a 14 horas y el 24 y 31 de diciembre jornada diaria de 4 horas (de 8 a 12 horas).

Del 15 de junio al 15 de septiembre una jornada diaria de 6 horas y 25 minutos con horario de 8 a 14:45 horas.

En cómputo anual, la jornada era de 1.472 horas (doc n° 7 de la actora).

TERCERO.-La demandante viene prestando sus servicios en el departamento de siniestros (hecho no controvertido).

CUARTO.-La empresa en el mes de mayo de 2001 como consecuencia de un proceso de fusión, se ve en la necesidad de homogeneizar el horario de trabajo de 58 trabajadores, entre los que se encontraba la actora, y con tal fin inicia un proceso de negociación con cada uno de los trabajadores, quienes individualmente suscribieron un documento en virtud del cual aceptaron la modificación del horario publicado en el tablón de anuncios de la empresa el 28-05-01; en dicho proceso de negociación la empresa, como compensación de la aceptación de la nueva jornada laboral, incrementó el salario de cada uno denlos trabajadores afectados (doc n° 9 de la empresa>.

QUINTO.-La empresa el 28-05-01 publicó un anuncio en el tablón de anuncios en el que se fija la siguiente jornada para el año 2001

-Jornada 2001: 1730 horas lectivas.
-Disfrute de vacaciones
-Dos tercios a disfrutar entre el 15-06-01 y el 15-09-01.
-Máximo tres períodos anuales.
-Requiere necesariamente la firma del DIRECCION001 de Unidad.
-Horario de trabajo.
-Se establece como horario de presencia obligada de lunes a viernes de 9 a 14 y de 16 a 18 horas..
-Se establece la posibilidad de jornada intensiva de verano desde el 15-07-01 a 15-09-01 de 8 a 15 horas, con una hora de flexibilidad (de 9 a 16 horas), siempre que lo permitan las necesidades del servicio y conforme al criterio de cada DIRECCION001 de Unidad.
-Dado que este horario no completa las 1.730 horas efectivas e trabajo año, cada DIRECCION001 , dentro de sus atribuciones organizativas y gerenciales, distribuirá a lo largo del año las horas lectivas restantes de cada empleado, de forma que el servicio no quede desatendido.
-Los veinte minutos de desayuno no quedan incluídos dentro del horario como jornada retribuída, por lo que su disfrute Supondrá recuperación de carácter diario.

SEXTO.-La demandante inicialmente no aceptó la modificación de la jornada laboral, si bien tras mantener varias reuniones con el DIRECCION000 D. Emilio con el DIRECCION001 de Administración D. Jesús Luis se llegó a un acuerdo económico y la demandante, el 10-07-01, firmó un documento del siguiente tenor literal: "Dada la necesidad de homogeneizar condiciones sociolaborales en el Grupo [...] motivada por la diversidad de las mismas como consecuencia de los procesos de fusión soportados en los últimos años, y de la exigencia acuciante de nuestros clientes de prestación de nuestros servicios en una cada vez más amplia franja horaria, nos vemos en la necesidad de establecer un horario de trabajo que cubra estas necesidades y que con fecha 28 de mayo publicamos en el tablón de anuncios de la Compañía, siendo su fecha de efecto el próximo 10-08-01.

Así mismo, le comunico que la Dirección de la empresa ha determinado fijar su retribución para 2001 en 4.500.000 pts brutas anuales. En esta cantidad se entienden incluídas las nuevas tablas salariales de aplicación en el Convenio del Sector, así como todos los complementos tanto salariales como extrasalariales que pudieran corresponder de conformidad con las normas legales o convencionales de aplicación.

Sírvase firmar el duplicado de la presente a los efectos de recibí y conforme".

SEPTIMO.-La demandante, antes de la firma del documento de fecha 10-07-01, interpuso demanda ante el juzgado de lo Social n° 33 de esta capital en fecha 29-06-01 sobre modificación de condiciones de trabajo, procedimiento en el que recayó sentencia el 21-09-01, estimatoria de la demanda ante la incomparecencia de la empresa al acto del juicio, -y se condenó a la empresa a; poner a la trabajadora en el horario que disfrutaba con anterioridad a 10-08-01, sentencia que se da por reproducida (doc nº 7 de la parte actora).

OCTAVO.-El 25-10-01 la actora solicitó la ejecución de la sentencia en sus propios términos dictándose auto el 14-11-01 ordenando a -la empresa a reponer a la demandante en el horario que disfrutaba con anterioridad al 10-08-01 (doc n° 8 de la parte actora). NOVENO.-La demandante antes de la subida salarial pactada con la empresa, percibía un salario mensual Prorrateado de 300.000 pts. (1803,04 Euros), correspondiéndole un incremento de 3,5% conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el año 2001 1866,14 Euros) (doc n° 8 de la empresa nóminas de enero a junio 2001).

DECIMO.-La empresa en virtud del acuerdo económico concertado con la actora abonó a ésta en el mes de julio 2001 la cantidad de 450.000 pts. (2704,55 Euros) en concepto de atrasos, y comenzó a abonarle mensualmente en salario bruto prorrateado de 375.000 pts. (2253,80 Euros) (doc n° 8 nóminas de julio a octubre de 2001).

UNDECIMO.-La empresa el 22-11-01 remite comunicación escrita a la actora del siguiente tenor literal: "Ante su reiterada negativa a dar cumplimiento al nuevo horario de trabajo acordado con la empresa mediante pacto de fecha 10-07-01, y dado que el significativo incremento salarial consignado en el citado acuerdo se encuentra condicionado al cumplimiento del nuevo horario de trabajo, ponemos en su conocimiento que a partir de la próxima nómina de noviembre del presente año este incremento retributivo dejará de tener efectos, aplicándose a partir de esta nómina la retribución salarial que Vd venía asignada con anterioridad.

Asimismo se le comunica que desde la referida nómina de noviembre se le efectuarán los descuentos correspondientes a fin de que Vd proceda a devolver a la empresa las cantidades indebidamente percibidas hasta la fecha como consecuencia del incremento retributivo mencionado" -(doc n: 6 empresa).

DUODECIMO.-La empresa a partir del mes de noviembre de 2001 deja de abonar a la actora la subida salarial acordada y deduce de las nóminas las siguientes cantidades:

-Noviembre 2001: 293.389 pts. (1763,30 Euros).
-Diciembre 2001: 86 794 pts. (521,64 Euros).
-Enero 2002: 521,64 Euros.
Febrero 2002: 521,54 Euros.
-Marzo 2002: 365,40 Euros.

Total: 3855,57 Euros (641.513 pts.) (hecho no controvertido y doc n° 8 empresa).

DECIMOTERCERO.-La demandante desde hace dos años sustituye a la responsable del departamento de siniestros Dª Asunción , cuando ésta debe ausentarse por motivos de vacaciones, viajes de trabajo o similares; estas ausencias suelen producirse 1 o 2 veces al mes (declaración los testigos D. Jesús Luis y Dª Asunción ).

DECIMOCUARTO.-Entre los meses de Junio y septiembre de 2001 se produjeron dos bajas en el departamento en el que la actora presta servicios asignándosele a ella parte del trabajo que hasta entonces realizaba una de esas dos personas, concretamente D. Eloy , y repartiéndose el resto del trabajo entre los demás trabajadores del departamento (declaración "e los testigos D. Jesús Luis y Dª Asunción ).

DECIMOQUINTO.-Con motivo de la entrada en el departamento de cuatro nuevos empleados se atribuye a la actora y a otros trabajadores del departamento la labor de instruir y formar a dichas personas, encargándose la actora principalmente de la formación de un trabajador llamado Victor Manuel (declaración de Dª Asunción ).

DECIMOSEXTO.-La demandante el 25-10-01 fue dada de baja médica con el diagnóstico de cefalea A, tensión NC (NO2) y en dado de alta el 02-11-01 (doc n° 29 y 30 de la actora).

DECIMOSEPTIMO.-La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 13-11-01 (doc. Nº 31 de la actora y 13 de la empresa).

DECIMOCTAVO.-La demandante presenta en la actualidad el siguiente diagnóstico: transtorno depresivo, recidivante de gravedad moderada, crónico con síndrome somático (informe pericial ratificado en el acto del juicio oral doc nº 26 actora).

DECIMONOVENO.-Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 12-07-02.

La demanda ha sido interpuesto el 26-07-02.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

CUARTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó la demandada por resolución de contrato se alza la actora en Suplicación y formula ocho motivos con amparo los siete primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) el octavo.

Por adecuado cauce procesal se interesa en primer lugar la supresión del hecho probado cuarto el inciso final que dice " en dicho proceso de negociación la empresa, como compensación de la aceptación de la nueva jornada laboral, incrementó el salario de cada uno de los trabajadores afectados", revisión que ha de fracasar pues el soporte alegado -documento n° 9 de la demandada no permite tal eliminación, máxime cuando según se dice en el fundamento quinto para dicho aserto no solo se basó el juzgador en el mismo sino también en la testifical practicada, y, en fin, cuando en dicho documento se remite la empresa al anuncio publicado en su Tablón el 28 de mayo de 2001 en el que se fija la jornada y el horario. SEGUNDO.-En los dos siguientes motivos se interesa la supresión del hecho probado del inciso que dice "...se llegó a un acuerdo económico..." y se sustituya en el noveno la expresión "pactada" por "...expresada en el documento de lo de julio de 2001 (folios 45 y 146 de los autos)...", y siendo su base y argumentos los dados en el primero los desestimamos remitiéndonos a lo dicho en el anterior.

TERCERO.-En el cuarto de los motivos se insta la revisión del hecho probado décimo de modo que diga: " La empresa abonó a la trabajadora en el mes de julio de 2001 la cantidad de 450.000 Ptas. (2704,55 €) en concepto de atrasos por los meses de Enero a Junio de 2001 y comenzó a abonarle un salario bruto prorrateado de 375.000 Ptas (2.253,80 €); revisión que ha de decaer pues implica la supresión del inicio original por la misma razón de los anteriores.

CUARTO.-Se interesa a continuación la adición al relato de probados de un nuevo hecho que diga: "57 trabajadores de la empresa suscribieron, entre los días 28 a 31 de mayo, un documento en idénticos términos al suscrito por la demandante el 10 de julio de 2001, cuya única diferencia era la retribución bruta anual para el año 2001 fijada para cada uno de ellos", añadido que no hay inconveniente en acoger pues así resulta de la documental de la empresa que se cita -folios 217 a 273 y 146-.

QUINTO.-En el sexto de los motivos se postula la adición al final del hecho decimocuarto dice, entendemos que se refiere al decimoctavo, de lo siguiente: "...reactivo a un cuadro de mobbing o psicoterror laboral"; añadido que ha de fracasar puesto si cierto es que en el informe pericial obrante a los folios 78 y 79 así se dice la no recogida por el juzgador es explicada y razonada con detalle.

SEXTO.-Por último se interesa la adición al relato de un nuevo hecho que como vigésimo primero diga: "Constan en autos informes médicos de la demandante emitidos por el Servicio de Salud Mental de la Comunidad de Madrid y por el Psquiatra D. Ángel que se tienen por reproducidos"; inserción que ha de decaer pues no solo no fueron ratificados en juicio sino también porque sus diagnósticos trastorno depresivo adaptativo" y "trastorno adaptativo con ánimo depresivo ansioso" nada añaden a lo constatado por el juzgador.

SEPTIMO.-Ya en sede jurídica se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 50.1 b) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en los artículos 4.2 f y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 3.1 c) y 8.1 de la misma norma y artículos 1281 y siguientes del Código Civil; asimismo se denuncian como infringidos los artículos 4.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores y 15 y 18 de la Constitución; ya que, en síntesis, afirma que a mayo de 2002 se le debían a la trabajadora 6.946,53 euros ya que ninguna conexión existe entre la ampliación de horario y jornada y el incremento salarial habido, y porque ha existido acoso laboral incardinable en el art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores. El motivo ha de fracasar al no incurrir la sentencia en las infracciones que se le achacan pues, y en cuanto al primer extremo debatido, entendemos con el juzgador "a quo" que sí existe conexión entre la subida salarial y los nuevos horario y jornada y no solo porque así se acreditarla a través de la testifical practicada según se advierte en el quinto de los fundamentos de derecho, sino también porque el incremento anual de Convenio ascendía tan sólo a un 3, 5 % -hecho probado noveno-, el aquí debatido afectó a los 58 trabajadores a quienes se propuso y aceptaron los cambios citados, el importe de éste es equiparable y proporcionado al aumento de prestación de servicios y por su cuantía y extensión no cabe entender que respondiera a mera magnanimidad o generosidad de la empresa sino contraprestación a la mayor dedicación por parte de los trabajadores; circunstancias que no quedan desvirtuadas por el tenor literal de la comunicación, pues, por un lado, tras referirse al horario a regir alude al salario comenzando el párrafo "Asimismo", adverbio que ya se le de el significado "del mismo modo" o "también" revela que parejas son las dos medidas y conectadas entre sí están, y el que a la segunda se le de efectos retroactivos, fruto del acuerdo con los afectados es y, en todo caso, beneficioso para los trabajadores, y si a continuación no se recoge expresamente este extremo consideramos que sí lo integra y justifica la conexión o vinculación antedicha pues se refiere al Convenio y a todos los conceptos previstos en éste y en el anuncio al que se remite el primer párrafo comienza con la jornada laboral para el año 2001 en el sector, incluyéndose así la en éste vigente y a regir y la real hecha con anterioridad; y, por último, tampoco cabe conclusión distinta ante el contenido de los hechos probados 13°, 14° y 15° que estimamos no justifican el incremento debatido de un 25% en el salario, porque esporádica es la sustitución -hecho 13° y desde dos años antes, y temporales son los otros cometidos, aparte de no haber sido la actora la única a quién se le encomendaron sino que otras personas de su departamento también asumieron idénticas funciones, surgidas ante la baja de dos trabajadores y el ingreso de cuatro nuevos, lo que acarreó en tal momento la redistribución de la funciones de los primeros y la formación de los segundos; y, finalmente, si fue después de dictar sentencia el Juzgado 33 cuando la demandada hizo hincapié en la vinculación a la nueva jornada del incremento salarial, comprensible resulta por ser entonces cuando se plantea el problema al tener que reponer a la actora en su horario anterior.

Por lo dicho negamos que concurra aquí la sustitución prevista en el art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores asumiendo la argumentación del juzgador "a quo".

Por otra parte fundamenta la recurrente la infracción del art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en la existencia de acoso laboral, habida cuenta las siguientes circunstancias: a) sobrecarga de trabajo -hechos probados 13°, 14° y 15°, b) bajas médicas que demuestran tensión y trastorno depresivo crónico; c) rechazo del nuevo horario que sólo por presión firma y ello 40 días después que sus compañeros y d) la tensión se agravó a raíz de dictar el Juzgado n° 33 sentencia por vincular entonces la empresa el incremento salarial al horario nuevo y dejó de abonarle el salario debido todo lo cual evidencia la presión sistemática que constituye el alegado " mobbing "; y también rechazamos esta vulneración normativa porque si cierto es que a partir de junio de 2001 un mayor trabajo se le adjudicó a la demandante como ya dijimos, ello se debió a una situación extraordinaria -dos bajas y subsiguiente contratación de cuatro personas-, carácter temporal tenía y afectó también a otros compañeros, sobre el salario ya nos hemos pronunciado y lo damos por reproducido, y, aunque la actora mostró su disconformidad con la jornada y horario nuevos después accedió y es más judicialmente obtuvo su reposición al estado anterior por lo que si se hubiera visto en alguna medida forzada a dar su conformidad no es ya esgrimible tal actuación de contrario pues la medida fue dejada sin efecto; y, por último, el padecer trastorno depresivo crónico no lo podemos considerar como "reactivo a la situación de psicoterror laboral", en cuanto que los datos que el perito recoge en su informe como causa responden a la información a él dada por la actora, mas no han quedado acreditados en el procedimiento y a ésta correspondía tal impensa, de ahí el rechazo antedicho y la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante DOÑA Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número quince de los de Madrid, de fecha dieciocho de octubre de dos mil dos, en virtud de demanda interpuesta a su instancia, contra [...], en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.