En MADRID, a veinticuatro de Septiembre de dos mil dos, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2318/2002, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DONATO en nombre y representación de Magdalena , contra la sentencia de fecha veintiséis de Febrero de dos mil dos, dictada por JDO. DE LO SOCIAL n° 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 856/2001, seguidos a instancia de Magdalena frente a [...]SA, en reclamación por Extinción de contrato entre partes, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La actora Dña. Magdalena , prestaba sus servicios para la demandada [...]SA., con antigüedad de 2 de noviembre de 1976, categoría profesional de Oficial 2° Administrativo y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 350.254 ptas.

SEGUNDO.-Mediante carta de 24 de octubre de 2001, y con efectos desde esa fecha, remitida por burofax, la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, percibiendo la actora en dicha fecha 4.203.406 ptas en concepto de indemnización.

TERCERO.-La actora desde el 1 de junio de 1988, dependía de Logística, Departamento al que pasó procedente de la Dirección de Fábrica.

CUARTO.-En los años 2000 y 2001, la demandada ha suscrito acuerdos de conciliación en procedimientos por despido en número de 29 (y un acuerdo en enero de 2002)

QUINTO.-Además, en esos mismos años un total de ocho trabajadores han sufrido un cambio de puesto de trabajo pasando a realizar funciones de una inferior categoría. Y, en diciembre de 2001, constan en la empresa quince trabajadores asignados a puestos de inferior categoría profesional, que perciben en nómina una cantidad por dicha modificación.

SEXTO.-Con fecha 21 de marzo 2000, y con efectos 1 de abril de 2000, el trabajador D. Tomás , con categoría de Oficial 1ª Administrativo, fue objeto de un cambio de puesto de trabajo, siendo asignado a la sección de Almacenes.

SEPTIMO.-En fecha que no consta, pero en todo caso, con posterioridad a febrero de 2001, la empresa comienza a negociar con la trabajadora con el fin de buscar una solución a su puesto de trabajo, siéndole ofrecido un cambio o un pacto de despido. El cambio de puesto ofrecido fue en el Departamento de Talleres, que la actora rechazó. En Junio de 2001, la demandada comunica al Comité de empresa la situación con la trabajadora, y hace referencia a un despido por motivos disciplinarios, por la actitud indisciplinada de la misma y por "tomar muchos cafés".

OCTAVO.-Con fecha 7 de julio de 2001 la demandante causó baja médica, pasando a situación de Incapacidad Temporal. En ese mismo mes, la Directora de Recursos Humanos telefoneó a la actora para retornar las negociaciones, y le expuso que no deseaba que se incorporara a la empresa al no aceptar otro puesto de trabajo.

NOVENO.-La actora, desde finales de julio ha mantenido diversa correspondencia con el Comité de Empresa de la demandada, dándose por reproducidas en este apartado las cartas que figuran en su ramo de prueba, (documentos 12 a 17).

DECIMO.-Con fecha 26 de septiembre de 2001, la demandante mantuvo una conversación telefónica con la Directora de Recursos Humanos, poniendo en su conocimiento que había recibido amenazas telefónicas de una persona de la empresa dentro del horario de trabajo y realizadas desde el centro de trabajo, y que las había denunciado. La actora no comunicó el nombre de la persona a quien consideraba autor de las amenazas.

UNDECIMO.-Con fecha 27 de septiembre de 2001 la actora telefoneó al comité de Empresa y puso en conocimiento del mismo las amenazas telefónicas que había recibido así como la denuncia formulada. DUODECIMO.-En el curso de estas conversaciones se preguntó a la demandante cuál sería su decisión sobre un hipotético puesto de trabajo en Almacén, que la Directora de Recursos Humanos gestionaría.

DECIMOTERCERO.-Entre la empresa y su Comité existe un pacto no escrito de evitar los despidos disciplinarios y afrontar las dificultades empresariales mediante cambios de puestos de trabajo o bajas indemnizadas.

DECIMOCUARTO.-Con fechas 11 y 13 de septiembre de 2001 la actora denunció ante la Comisaría de Moncloa las llamadas telefónicas recibidas por amenazas los días 11 y 12 de septiembre.

DECIMOQUINTO.-Con fecha 16 de octubre de 2001 la actora interpuso denuncia por amenazas y coacciones ante el Juzgado de Guardia, y, con fecha 13 de noviembre de 2001, amplió dicha denuncia frente a la empresa aquí demandada y su Directora de Recursos Humanos.

DECIMOSEXTO.-Con fecha 5 de diciembre de 2001, tuvo lugar la celebración del acto de conciliación ante el SMAC, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo las cantidades que en la misma se reflejan. En esa misma fecha, la demandada compareció en la Secretaría del Decanato de estos juzgados a fin de efectuar la consignación ofrecida, habiendo sido transferida la misma a la cuenta de este juzgado con fecha 24 de enero de 2002.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DOÑA Magdalena representada por el Letrado DON DONATO . Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

CUARTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo con vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan un total de seis motivos de recurso, y suplica de la Sala la declaración de nulidad del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración, y una indemnización en concepto de daños y perjuicios causados por la conducta empresarial atentatoria a los derechos fundamentales de la trabajadora. El primero de los aludidos motivos, se articula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) de la vigente LPL, interesando la modificación del Hecho Probado Octavo de la sentencia, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor, "Con fecha 6 de julio de 2001 la demandante causó baja médica por accidente de trabajo, pasando a situación de Incapacidad Temporal. En ese mismo mes, la directora de Recursos humanos telefoneó a la actora a su domicilio advirtiéndola de que si no aceptaba otro puesto de trabajo no deseaba que se incorporara a la empresa y que iba a proceder a su despido de la empresa.", citando en apoyo de su pretensión la propia demanda obrante al folio 4 de las actuaciones, y la transcripción de una conversación telefónica obrante a los folios 155 y 157 de las actuaciones, de las que no se infiere, la adición fáctica postulada en sede de recurso, ni de forma contundente e incuestionable, el error del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que ha de llevar a la desestimación del presente motivo de recurso. El segundo, de los aludidos motivos, se articula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) de la vigente LPL, interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para lo que se propone un texto del siguiente tenor, "Obran en autos cuatro cintas magnetofónicas, con su transcripción escrita, en las que se recogen cinco conversaciones telefónicas mantenidas entre la actora y la directora de Recursos Humanos y entre la actora y diferentes miembros del Comité de Empresa. Asimismo, obra en autos también otra cinta magnetofónica, también con su transcripción escrita, en la que se recogen las amenazas vertidas contra la actora por una persona que fue identificada en su día por compañeros de trabajo de la actora como trabajador de la demandada. El contenido de esas cintas se da por reproducido.", citando en apoyo de su pretensión adicionadora la transcripción escrita de las mencionadas cintas, que obra a los folios 150 a 214 de las actuaciones, y la inhábil a estos efectos Acta de juicio oral, y sin que pueda tener favorable acogida por cuanto, la adición fáctica interesada por la parte recurrente no aporta al relato de hechos probados efectuado por el juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar. El tercero, de los aludidos motivos, se articula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) de la vigente LPL, interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para lo que se propone un texto del siguiente tenor, "La actora esta sometida a tratamiento psiquiátrico ambulatorio desde el 04/10/01, presentado cuadro depresivo-ansioso de mas de un año de evolución y con síntomas psicosomáticos y bajo estado de animo, padeciendo también insomnio, angustia y también miedo por su integridad física y la de su familia.", citando en apoyo de su pretensión adicionadora, los Informes Psiquiátricos de la actora fechados en octubre de 2001 y enero de 2002, que no ponen en evidencia, de forma contundente e incuestionable, el error del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que ha de llevar igualmente a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

SEGUNDO.-En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte actora, se articulan un total de tres motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) de la vigente LPL. El cuarto, por infracción de los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, 122.2.c) y 179.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, de aplicación por invocación de violación de derecho fundamental reconocido en el artículo 15.1 de la Constitución Española, por entender en síntesis la recurrente, que existen claros indicios de acoso moral o mobbing , que justifican la declaración de nulidad del despido acaecido con fecha 24/10/01. El quinto por infracción de los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, 122.2.c) y 179.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, de aplicación por invocación de violación de derecho fundamental reconocido en el articulo 24.1 de la Constitución Española, por no comprender la recurrente, y se transcribe su tenor literal, "como la secuencia cronológica de los hechos no ha llevado a la sentencia de instancia a aceptar la invocación de esta parte de que el despido se realiza sin causa objetiva alguna y sólo cuando la empresa conoce que la trabajadora le comunica la existencia de amenazas y que ha presentado denuncia policial y judicial por las mismas." El sexto, y último, por infracción del articulo 180.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, por entender en síntesis la recurrente que le corresponde a la actora la indemnización económica reclamada en su escrito de demanda. Con carácter previo, interesa a la sala poner de manifiesto que con excepción del Código Penal que tipifica el delito de acoso sexual en el artículo 184, comprendido dentro del Titulo VIII del Libro II, De los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, no se contempla en el ordenamiento jurídico español, ni en el Derecho Comunitario una regulación especifica de estas conductas en el ámbito laboral y únicamente existe una Recomendación de la Comisión de 27 de diciembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y un denominado Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual y una Declaración del Consejo de 19 de diciembre de 1991 relativa a la aplicación de la Recomendación citada, que en su artículo 1° señala que "se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido la conducta de superiores y compañeros resulta inaceptable sí:

A) Dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma.

B) La negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o.

C) Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma; y de que dicha conducta puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207 de 9 de febrero."

Pues bien, además de esta parca regulación de una de las variantes de la violencia en el trabajo, hoy día estudios recientes sobre esa violencia en el trabajo emplean diferentes términos designados con los nombres de "Bullying", como sinónimo de violencia física, y " Mobbing ", que literalmente significa atacar o atropellar, término traducido como psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo, para referirse a una situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles. La doctrina especializada incluye en esta categoría de " Mobbing " las siguientes conductas:

1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones.

2) Ataque mediante aislamiento social.

3) Ataques a la vida privada.

4) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona.

5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto contemplado en la presente litis, lleva a la conclusión de esta Sala que la situación padecida por la actora no puede calificarse como acoso moral o mobbing , al no apreciarse ninguna de las conductas anteriormente significadas, por cuanto si bien es presumible y razonable una situación de tensión entre las partes como consecuencia de la negociación ante el ofrecimiento realizado á la trabajadora en febrero del año 2001, por el cual la empleadora, oferta un cambio de puesto de trabajo o un pacto de despido, en coherencia con el Acuerdo no escrito entre la empresa y su comité, de evitar los despidos, disciplinarios y afrontar las dificultades empresariales mediante cambios de puestos de trabajo o bajas indemnizadas (Hecho Probado Decimotercero), acuerdo del que ha hecho uso la patronal al menos en 30 ocasiones en los años 2000 a 2002, tal y como consta debidamente acreditado en los incombatidos Hechos Probados Cuarto a Sexto, no es menos cierto que el citado ofrecimiento ha sido reiteradamente rechazado por la actora, coadyuvando esta así a crear una deteriorada y tensa situación que se prolonga incluso durante su situación de incapacidad temporal y que culmina cuando la relación laboral se extingue con fecha 24/10/01, mediante despido objetivo cuya improcedencia es expresamente reconocida por la patronal ante SMAC, consignado las cantidades prevenidas en el articulo 56.2 del RDL 1/1995, de 24 de marzo. La patronal efectivamente no ha justificado las causas objetivas esgrimidas en su notificación extintiva, lo que determina la declaración de improcedencia del despido, pero si ha justificado debidamente que su decisión no se adopta, como afirma la recurrente, y se trascribe su tenor, "cuando la empresa conoce que la trabajadora le comunica la existencia de amenazas y que ha presentado denuncia policial y judicial por las mismas", conducta claramente proscrita en el articulo 24.1 de la Constitución, ya que las presuntas amenazas y las denuncias, se producen en septiembre de 2001 (Hechos Probados Decimocuarto y Decimoquinto), y es, en una fecha muy anterior, en febrero del 2001, cuando la patronal le oferta un cambio de puesto de trabajo o un pacto de despido, en coherencia con el Acuerdo no escrito entre la empresa y su comité, al que ya hemos hecho referencia. Así pues, la censura jurídica esgrimida por la parte actora recurrente, en sede de recurso, con el objeto de obtener la declaración de nulidad del despido, y la indemnización prevenida en el artículo 180.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, ha de decaer, pues no se infiere de las actuaciones que el despido acaecido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, ni que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades publicas del trabajador, tal y como establece el articulo 53.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo. En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora DOÑA Magdalena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de los de Madrid, de fecha veintiséis de Febrero de dos mil dos, en virtud de demanda formulada por DOÑA Magdalena contra [...]SA. en reclamación por Extinción de Contrato entre partes, y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.