Sentencia núm. 549/2006 Tribunal Superior de Justicia Comunidad de Madrid (Sección 2) 27-06-2006

En Madrid a veintisiete de junio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso Suplicación 0001787 /2006, formalizado por el/la Sr./a. Letrado D/Dª. José Manuel Copa Martínez en nombre y representación de [...], SA, y por el letrado DON Miguel Ángel en nombre y representación de DOÑA Encarna, contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil cinco, dictada por el Jdo. de lo Social nº: 020 de Madrid en sus autos número Demanda 0000260 /2005, seguidos a instancia de Encarna frente a La Entidad [...], SA, parte demandada, habiendo sido emplazado el Ministerio Fiscal, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D/Dª. Concepción Morales Vallez, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. La actora Dª Encarna ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada [...] S.A desde el 15.03.2001 con la categoría profesional de Directora de Marketing y un bruto anual según el siguiente desglose:

Retribución fija 90.745,06 euros.

Retribución en especie (vehículo) 3.287 euros.

La retribución total a efectos del módulo indemnizatorio por despido es de 94.032,63 euros.

II.-La actora se incorpora a la empresa en virtud de un contrato de duración indefinida Doc. n° 3 ramo actora y n° 1 ramo empresa que se da por reproducido y que en su cláusula 9.2 en el apartado de Rescisión del contrato por despido establece en su apartado b) Despido improcedente o nulo.-En el supuesto de que el despido fuera declarado improcedente o nulo por la Jurisdicción laboral y no se produzca acuerdo expreso de las partes para la reincorporación de Dª Encarna, la sociedad quedará obligada a abonarle una indemnización mínima equivalente a nueve meses de salarios, tanto en metálico como en especie, salvo que por disposición legal corresponda abonar una indemnización superior

Asimismo en los supuestos contemplados en los apartados 92.b)y 9.2 c) de la presente cláusula, la empresa se obliga al pago de tres mensualidades brutas en concepto de salarios de tramitación, salvo que por disposición legal la cuantía deba ser superior.

III. A partir del mes de mayo de 2003 la actora inicia conversaciones con la empresa para buscar una salida negociada. Hacia mediados de junio las conversaciones están avanzadas y el día 207.2003 la empresa presenta a la actora un documento de liquidación e indemnización que la actora no firma manifestando que lo tiene que revisar y asesorarse.

En este momento la actora no manifiesta a la empresa que esta embarazada ni que va a solicitar reducción de jornada por cuidado de su otro hijo.

IV. En fecha de 7.07.2003 la actora inicia un proceso de incapacidad temporal por amenaza de aborto, ese mismo día la actora comunica a la empresa su estado de gestación por correo electrónico y fax.

V. El día 16.07.2003 la actora comunica a la empresa mediante burofax que ha recibido diagnóstico medico para la continuidad y buen fin del embarazo, razón por la que pedía a la empresa que se abstuviera de comunicarle cualquier asunto relacionado con su puesto de trabajo Doc. n°13 ramo actora, a partir de este momento se cruzan comunicaciones entre las partes, se dan por reproducido en cuanto han sido reconocidos por ambas partes los burofax, cartas y comunicaciones entre la actora y empresa durante su período de baja (doc. 14 a 28 y 30 de la actora y doc. 70 a 120 de la demandada).

VI. Con fecha de 17.07.2003 la empresa procede a cambiar el servidor de correo electrónico, afectando a la cuenta de correo de la actora.

Con fecha de 18.02.2004 la actora comunica a la empresa que no puede acceder al servidor con la intención de ponerse al dia ante su próxima reincorporación y la empresa le contesta que le agradece el interés pero que en situación de baja está exonerada de la obligación de trabajar Doc. 25 y 26 ramo actora.

VII. Con fecha de 15.12.2003 el Director de RRHH comunica a la actora la baja en la línea de su teléfono móvil(Doc. n°5 ramo actora) alegando que dado que el uso del mismo es profesional y dada la prolongación de la situación de IT, encontrándose suspendida la relación laboral es innecesario el mantenimiento del alta en la línea.

VIII. En fecha de 2207.2003 la Dirección General de Operaciones de la empresa decide nombrar a la Sra. Dª Juana Rato Subdirectora de Marketing. Quien ha venido supliendo a la actora en el departamento.

El Director de Recursos Humanos en comunicado interno manifiesta que se ha decidido que la anterior Sra. Rato asuma la responsabilidad plena del Departamento debido a determinados retos que había que afrontar y a la incertidumbre provocada por la duración de la baja médica de la actora, y que una vez recuperada ésta le serán encomendadas funciones acordes con su capacidad profesional en la Dirección General de operaciones Doc. n° 27 y 28 ramo actora.

IX. En fecha de 17.10.2004 la actora formula demanda instando la reposición de sus funciones, turnada al Juzgado Social n° 1 autos 1023/2003 en los que recae sentencia de fecha de 9.04.2004 desestimando la pretensión actora (Doc. 29 ramo empresa y 12 ramo actora que se da por reproducida).

X. En fecha de 18.03.2004 la Dirección de Recursos Humanos requiere a la actora para que entregue documentación relativa a contratos realizados por [...]-Doc. 16 ramo actora.

XI.-Con fecha de 19.05.2004 la Dirección de Recursos Humanos remite comunicación a la actora manifestándole que ha tenido conocimiento de actos que pudieran constituir una actitud de acoso laboral por su parte a personas de su departamento, indicándole que una vez se reincorpore se realizaran las investigaciones pertinentes Doc. n° 19 ramo actora.

XII. Con fecha de 23.06.2004 la Dirección de Recursos Humanos contesta a la petición de la actora sobre la reducción de su jornada y en la que se le ordena que antes de reanudar su actividad en 1 julio de 2004 acuda a la empresa para indicarle cuales van a ser sus nuevas funciones sus nuevas funciones y se le advierte de abstenerse durante sus vacaciones de realizar cualquier actividad en la empresa y que desista de realizar cualquier tipo de reunión o contacto con el Departamento de la empresa o con clientes relacionados con [...], indicándole que el cambio de las funciones viene motivado por el conocimiento que la empresa ha tenido durante la suspensión de su contrato del hostigamiento que la actora ha ejercido sobre determinados trabajadores entendiéndolo como acoso moral vertical. (Doc. 20 ramo actora).

XIII. Con fecha de 16.09.2004 la empresa requiere a la actora para que en un plazo no superior a 48 horas desde su emisión remita los partes de baja a la misma. Doc. 21 ramo actora.

XIV. la empresa ha realizado seguimiento del proceso de IT de la actora mediante detective privado.

XV. el marido de la actora formuló denuncia por este seguimiento contra la empresa de detectives y la empresa [...], de la que conoció el Juzgado de Instrucción n° 3 de Majadahonda Juicio de faltas 14/2004 que en sentencia de 30.06.2004 absolvía a los demandados de la falta que venían siendo imputados Doc. n° 39 ramo actora, sentencia recurrida en apelación y confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha de 4.01.2005.

XVI. La actora inicia un proceso de IT por depresión reactiva, el día 1.07.2004.

Se dan por reproducidos los informes médicos oficiales de la actora obrantes en doc. n° 41 ramo actora e historia clínica obrante a los folios 87 a 96 de autos.

Y los informes psicológicos ratificados en el acto del juicio por la Perito doc. 42 ramo actora así como el informe de los Servicios de Salud Mental de fecha de 7.06.2005 en el que se recoge como juicio diagnóstico: reacción de adaptación depresivo-ansiosa de intensidad moderada a severa con remisión parcial doc. n° 43 ramo actora.

XVII. La actora es citada a instancias de la empresa para reconocimientos médicos en la empresa Nextgroup en 9.07.2004, 9.08.2004, 27.09.2004, 19.10.2004 y 21.01.2005 doc. n° 40 ramo actora y doc. obrante al folio 85 de autos.

XVIII. La actora formula demanda en fecha de 14 de septiembre de 2004 turnada al Juzgado Social n° 9 autos 871/2004 en reclamación de cantidad en concreto el bonus adicional del año 2003, pretensión que fue desestimada en sentencia del referido Juzgado de fecha de 15.04.2005 doc. 34 ramo empresa y 12 ramo actora.

XIX. La actora no ha tenido subida salarial en 2004 ni 2005.

XX. La actora no recibió en la Navidad de 2004 la cesta de la empresa, le fue retirada la tarjeta del parking y la tarjeta visa oro que tenia de la Cia, solicitó la renovación del vehículo y no fue contestada la petición, Se da por reproducida la relación de vehículos puestos a disposición de la empresa y fechas de alta y baja de los mismos. Doc. 122 ramo demandada.

XXI. la empresa incluye a la actora en la Memoria de la Cía del año 2002 dentro del Comité de Dirección en la página 009.

La actora no figura en la Memoria del año 2003 Doc. 31 ramo actora.

La actora no aparece en la página de la revista actualidad económica de enero de 2004 ni en la página web de la Comisión nacional del mercado de valores. Informe de Gobierno Corporativo años 2003 y 2004 Doc 34 y 35 ramo actora.

XXII. Con fecha de 4.02.2005 y notificado a la actora en 5.02.30205 la empresa mediante burofax comunica a la actora su despido en virtud de los hechos que se relatan en la carta y que se dan por reproducidos doc. n° 1 ramo actora y 2 ramo demandada, basado en un incumpliendo contractual grave y culpable al amparo del art. 54 2 b), transgresión de la buena fe contractual.

XXIV. La actora el día 29 de enero de 2005 estando en situación de Incapacidad temporal participó en una conferencia en el Instituto Superior de empresa y Moda sobre Marketing directo en el [...]en Empresas de Moda que se imparte en el referido Instituto dentro del Módulo II referido a Gestión de Empresa de Moda entre las 12,30 y 14 horas, la actora no fue remunerada por esta conferencia.

XXV. Se da por reproducido el doc. n°38 ramo actora. Programa [...]en Empresas de Moda. Así como el doc, 39 planes de Marketing elaborado por la actora en junio de 2001 sobre la empresa.

XXVI. Se da por reproducido el Doc. n°44 sobre la presentación realizada por la actora el día de la conferencia 29.01.2005.

Presentación realizada por la actora en Hotel [...] Ventas en fecha de 20.02.2001 doc. n° 45 ramo actora.

Transparencias presentadas por la actora en la conferencia doc. n° 47.

Documentación relativa a [...] repartida en Junta de accionistas de 20.06.2003 Doc. n° 47 ramo actora.

Doc. n° 48 ramo actora presentación de [...] en la Pagina Web de la Cia.

Doc. 48 conferencias dada por otros Directivos de la Cia y Memorias de la Cia años 2002 y 2003 doc. n° 50 y 51 ramo actora.

XXV. La actora no ha ostentado cargo representativo.

XXVI.-Se ha celebrado la conciliación ante el SMAC en fecha de 15.03.2005 con el resultado de sin avenencia.

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Encarna contra La Entidad [...], SA siendo parte el Ministerio Fiscal, debo de declarar y declaro NULO el despido de la parte actora de fecha de 4.02.2005 condenando a la empresa a que la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que

regían antes del despido y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión, que tendrá lugar una vez que actora sea dada de alta médica y habiendo de descontar de los salarios el período de incapacidad temporal.

Absolviendo a la empresa del resto de pedimentos de la demanda"

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada tales recursos fueron objeto de impugnación por ambas partes.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter principal en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente y se desestima su pretensión de indemnización complementaria de 120.000 € por daños morales, físicos y psíquicos, se formalizan sendos Recursos de Suplicación, por la representación procesal de cada una de las partes procesales.

En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil [...], SA, se articulan dos motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril ( RCL 1995, 1144, 1563) .

El primero, por infracción de los artículos 4.2.d), 45.c) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y del artículo 15 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "para que pueda determinarse la existencia de mobbing es necesario que el conjunto de conductas que configuran tal concepto se den mientras se está trabajando no existiendo la posibilidad de que tales conductas se produzcan cuando el contrato se encuentra suspendido, por lo que en el presente procedimiento cabría desestimar la pretensión actora por esta razón fundamental sin necesidad de realizar mayores análisis"., y se añade, tras un pormenorizado examen de las conductas examinadas en la sentencia de instancia, que "resulta evidente que por parte de mi representada no sólo no ha existido un comportamiento que pueda enmarcarse en el acoso laboral en el trabajo ni actitud alguna de hostigamiento hacia la trabajadora sino mas bien lo que se ha producido es un cumplimiento estricto de la legalidad vigente y un respeto absoluto a la situación de la actora mientras se ha encontrado en situación de incapacidad temporal, maternidad y nuevamente incapacidad temporal por lo que en absoluto puede imputarse a mi representada una conducta incardinable en el denominado mobbing".

El segundo, por infracción de los artículos 54.2.d), 55.4 y 55.7 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "la realización de una actividad laboral por parte de la actora que no formaba parte de la terapia que se estaba llevando a cabo para su curación, constituye una grave trasgresión de la buena fe contractual por lo que el despido ha de ser calificado como procedente pues lo contrario supondría consentir el fraude y deslealtad permitiendo que un trabajador que hace unos actos demostrativos de su capacidad profesional y realiza una actividad laboral mientras se encuentra en situación de incapacidad temporal sin que pueda ser sancionado por ello, lo que quebraría el criterio jurisprudencial establecido por nuestros tribunales".

No le falta razón a la representación procesal de la mercantil [...], SA, por cuanto del inatacado relato de hechos probados, no se infieren por la Sala, indicios de la existencia de mobbing o acoso moral en el trabajo, al no ponerse en evidencia, ninguna conducta abusiva o comportamiento hostil por parte de la empleadora, en el lugar de la prestación de trabajo, y ejercitada de forma sistemática sobre la trabajadora subjetivamente afectada, a través de un reiterado comportamiento, con palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica y que pongan en peligro o degraden las condiciones de trabajo, tal y como se refiere en la demanda rectora de las presentes actuaciones, y se ha concluido por la juzgadora de instancia en su Sentencia, no siendo concluyente a estos efectos, la existencia de un período de Incapacidad Temporal, con un diagnóstico de depresión reactiva, aun cuando esté debidamente acreditado por la trabajadora (Hecho Probado Décimo Sexto).

Así es, del inalterado relato de probados se sigue que la trabajadora no acepta la salida negociada ofertada por la mercantil [...], SA con fecha 02/07/03 (Hecho Probado Tercero), e inmediatamente después, el 07/07/03, inicia un proceso de incapacidad temporal por amenaza de aborto (Hecho Probado Cuarto), instaurándose entre las partes una comunicación postal cruzada durante la significada situación de incapacidad temporal (Hecho Probado Quinto), que a criterio de la Sala, no es reveladora de la existencia de mobbing o acoso moral en el trabajo, y una paulatina privación de herramientas, medios y útiles proporcionados para la prestación de sus servicios laborales, que está plenamente justificada por la prolongada situación de incapacidad temporal de la trabajadora, la incertidumbre sobre la fecha cierta de reincorporación a su cualificado puesto de trabajo de Directora de Marketing en la mercantil recurrente, y lo innecesario de su mantenimiento por parte de la empleadora, durante el período de suspensión contractual.

En efecto, consta debidamente acreditado que con fecha 17/07/03, la empresa cambia el servidor de correo electrónico y con fecha 18/02/04, la actora comunica a la empresa que no puede acceder al servidor con la intención de ponerse al día ante su próxima reincorporación, y la respuesta empresarial es que en situación de baja médica está exonerada de trabajar (Hecho Probado Sexto).

Con fecha 22/07/03, la Dirección General de Operaciones de [...], SA, decide nombrar a la Sra. Rato, Subdirectora de Marketing, asumiendo la responsabilidad plena del Departamento, y comunica a sus empleados que una vez recuperada la actora, a ésta le serían encomendadas funciones acordes con su capacidad profesional en la citada Dirección General (Hecho Probado Octavo).

Con fecha 15/12/03, se le comunica a la trabajadora la baja en la línea de su teléfono móvil, alegando que dado que el uso del mismo es profesional, y dada la prolongación de la situación de incapacidad temporal, es innecesario el mantenimiento del alta en la línea (Hecho Probado Séptimo).

Con fecha 18/03/04, la Dirección General de Recursos Humanos, requiere a la actora para que entregue documentación relativa a contratos realizados por [...], SA (Hecho Probado Décimo).

Con fecha 23/06/04, la Dirección General de Recursos Humanos, contesta a la solicitud de reducción de jornada instada por la actora, la convoca a una reunión, con fecha 01/07/04, con el objeto de indicarle cuales van a ser sus nuevas funciones en la empresa, y le advierte que debe abstenerse de realizar cualquier actividad en la empresa, que desista de realizar cualquier tipo de reunión o contacto con su departamento, o con clientes relacionados con [...], SA durante su período de disfrute de vacaciones (Hecho Probado Décimo Segundo).

A la actora le fue retirada la tarjeta de parking y la tarjeta VISA ORO corporativa (Hecho Probado Vigésimo).

Y todos estos actos empresariales, se insiste, se encuadran dentro de un proceso de suspensión de la relación laboral "ex" artículo 45.1.d) del RDL 1/1995, de 24 de marzo ( RCL 1995, 997) , en el que las partes se encuentran exoneradas de sus obligaciones reciprocas de trabajar y remunerar el trabajo, por lo que la privación temporal de las herramientas, medios y útiles proporcionados por la empleadora a la actora para la prestación de sus servicios, resulta legítima y encuentra su justificación, tal y como se ha anticipado con anterioridad, en la prolongada situación de incapacidad temporal de la trabajadora, la incertidumbre sobre la fecha cierta de reincorporación a su cualificado puesto de trabajo de Directora de Marketing en la mercantil recurrente, en el que ha sido sustituida temporalmente por la Sra. Rato, Subdirectora de Marketing, y lo innecesario de su mantenimiento por parte de la empleadora, durante el período de suspensión contractual.

Tampoco se pone en evidencia, en el relato de hechos probados de la existencia de una falta de reposición a la trabajadora en las funciones que venía desempeñando como Directora de Marketing para su empleadora, por cuanto lo cierto es que cuando la actora se iba a reincorporar a su puesto de trabajo con fecha 01/07/04 (Hecho Probado Décimo Segundo), incurrió en una nueva situación de incapacidad temporal por depresión reactiva (Hecho Probado Décimo Sexto), que impide a la Sala emitir, en la actualidad, pronunciamiento alguno sobre un eventual cambio de puesto de trabajo o de funciones que incida de forma sustancial en las condiciones laborales que ostentaba la trabajadora antes de su dilatado período de incapacidad temporal.

Sentado cuanto antecede, en la comunicación extintiva de fecha 04/02/05, debidamente notificado a la trabajadora con fecha 05/02/05, se le imputa a la trabajadora el haber impartido una conferencia sobre marketing directo en el [...]en Empresas de Moda, el día 29/01/05, en horario de 12.30 a 14 horas, estando en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 01/07/04, así como que no estaba autorizada para divulgar ningún dato de la Compañía, ni sobre su experiencia en la misma en relación a las distintas prácticas de marketing llevadas a cabo por [...], lo que a criterio de la empleadora es constitutivo de una falta muy grave del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y sancionable con el despido.

Al respecto hemos de partir del inalterado relato de probados del que se sigue que efectivamente la actora, con categoría de Directora de Marketing, fue dada de baja por incapacidad temporal por amenaza de aborto el día 07/07/03 (Hecho Probado Cuarto), al que se sucedió un nuevo proceso de incapacidad temporal por depresión reactiva con fecha 01/07/04 (Hecho Probado Décimo Sexto), y que el día 29/01/05, participó en una Conferencia en el Instituto Superior de Empresa sobre marketing directo en el [...]en Empresas de Moda, en horario de 12.30 a 14 horas, siendo de destacar el carácter excepcional y esporádico de su participación, a mayor abundamiento, no remunerada (Hecho Probado Vigésimo Cuarto), por lo que el incumplimiento alegado por la mercantil [...], SA, no tiene, a criterio de la Sala, la gravedad necesaria como para justificar el despido, ya que no consta que efectivamente incidiera de forma negativa en el proceso de incapacidad, ni que con su actuación se alargara la duración de la misma, no pudiéndose calificar la conducta de culpable, ya que no consta, como ya se ha dicho, que la conducta de la trabajadora tuviera alguna repercusión negativa en el cuadro depresivo reactivo diagnosticado, debiéndose de tener en cuenta, la propia patología depresiva de la actora y la conveniencia de realizar actividades que incentiven la autoestima y el buen ánimo, el carácter esporádico y excepcional de su participación como conferenciante, la antigüedad de la actora que presta sus cualificados servicios como Directora de Marketing para la demandada desde el año 2001 y la buena fe que ha presidido su relación con la empresa, no habiendo sido sancionada durante tan dilatado período, de todo lo cual ha de concluirse que no ha acreditado la empleadora, como le correspondía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , ni la mala fe de la trabajadora, ni su culpabilidad, ni la gravedad de su conducta, al no haber existido consecuencia alguna derivada de la actividad, se insiste, excepcional y esporádica, realizada por la misma durante el período de baja que se declara probado, por lo que obviamente no es de aplicación el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por no constar, como queda dicho, que se haya transgredido la buena fe contractual, por lo que el despido practicado por la empleadora con fecha 05/02/05, no puede reputarse procedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Del inatacado relato de probados, resulta que efectivamente el despido disciplinario que se somete a la consideración de la Sala, tuvo lugar dentro del período que el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, reconoce como de reducción de jornada, lo cual vulnera la finalidad de la Ley, cualquiera que sea la causa por la que se efectúe, siempre que no sea la disciplinaria por un incumplimiento grave y culpable por su parte, y con independencia del móvil del empresario, y de que exista o no discriminación, ya que no persigue dicha Ley la protección de derechos fundamentales de la persona, que ya venía preservada con anterioridad, por la propia Constitución ( RCL 1978, 2836) , por el Estatuto de los Trabajadores y por la Ley de Procedimiento Laboral y que la desarrollan en cuanto a tal materia en el orden social, sino que en esta norma lo que se trata es de desarrollar, en el ámbito laboral, el artículo 39.1 de la Constitución, tratando de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en cumplimiento, tal y como se indica en su exposición de motivos, del artículo 9.2 de la Suprema norma, de los deberes atribuidos a los poderes públicos, para promover la participación de todos los ciudadanos en la vida económica y social, removiendo obstáculos para ello, con las medidas conciliatorias de la vida familiar y laboral y asegurando la conservación por las madres de su puesto de trabajo, prohibiendo la extinción de la relación laboral, salvo por causas justificadas, impidiendo así la salida de las mujeres encintas y de las nuevas madres, del mundo laboral, dadas las evidentes dificultades que tienen, en la realidad actual para acceder al mismo, y la importancia del mantenimiento de los ingresos familiares para el fomento de la maternidad, de manera que estamos ante un fin social y no individual, aunque lógicamente en la norma se otorguen, para conseguirlo, derechos a las personas trabajadoras que integran la familia.

Así, pues, a la luz de la nueva redacción dada por la Ley 39/1999, de fecha 5 de noviembre ( RCL 1999, 2800) , al artículo 55.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo ( RCL 1995, 997) , es nulo el despido de la trabajadora recurrida, practicado por la mercantil [...], SA al estar disfrutando del permiso previsto en el artículo 37.5 del mismo cuerpo legal para el cuidado de un menor (Hecho Probado Décimo Segundo), y los efectos han de ser los prevenidos en el citado artículo 55.6, es decir, la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la declaración de nulidad contenida en la sentencia de instancia, condenando a la mercantil [...], SA, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril ( RCL 1995, 1144, 1563) , cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte actora, se articulan dos motivos de recurso

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril ( RCL 1995, 1144, 1563) , y estructurado en dos pretensiones:

Interesando la modificación del Hecho Probado Primero, mediante la adición tras la retribución variable de un texto del tenor literal que a continuación se trascribe, "Retribución variable: En abril de 2003 percibió un bono de 22.555,42 €; en marzo de 2002, el importe del bono fue de 17.240,81 €. La propuesta de rescisión de contrato que la empresa hizo a la actora el 02/07/03, incluía un bono de 15.638,42 €, por el período de 8 meses de 2003 y un porcentaje alcanzado de 25,85%. La retribución total a efectos del módulo indemnizatorio por despido es de 116.588,05 €"., citando en apoyo de su pretensión la nómina del mes de abril de 2003 (folios 122 y 466), la nómina del mes de marzo de 2002 (folio 467), y la propuesta de resolución contractual (folios 184 a 186 y 468 a 471).

De los citados documentos se infieren, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos relativos al abono y a la cuantía del bonus percibido por la trabajadora en el año 2002, en el año 2003, y a la propuesta de fecha 02/07/03, por lo que la Sala no ve inconveniente en su incorporación al relato de probados, y sin que sea posible incluir en el citado relato la conclusión que se obtiene por la recurrente relativa a la retribución total a efectos del módulo indemnizatorio por despido, se ha concluir la estimación del motivo de recurso que se articula en los términos ya señalados por la Sala.

Interesando la adición in fine al Hecho Probado Octavo, de un texto del tenor literal que a continuación se trascribe, "El variable que [...] abonó a la Sra. Rato por el segundo semestre de 2003 ascendió a la cantidad total de 23.423 €, desglosado en los siguientes conceptos e importes

CONCEPTO RECIBO SALARIAL IMPORTE FOLIO A CUENTA INCENTIVOS 2º SEM. OCTUBRE 2003 2.446 € 253 INCENTIVO 2º SEMESTRE. FEBRERO 2004 4.451 € 257 GRATIFICACIÓN. MARZO 2004 16.526 € 258

Citando en apoyo de su pretensión las nóminas de la Sra. Rato (folios 253, 257 y 258), y la propuesta de resolución contractual (folios 184 a 186 y 468 a 471).

De las nóminas de la Sra. Rato, se infieren, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos cuya adición se postula por la recurrente, pero no se infiere la existencia de error alguno del juzgador de de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril, lo que junto a su falta de trascendencia a efectos del fallo, ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril, y estructurado igualmente en dos pretensiones:

Por infracción de los artículos 26.1, 26.3, y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "en conclusión, el módulo salarial a efectos indemnizatorios estaría integrado por los siguientes conceptos e importes:

RETRIBUCIÓN FIJA RETRIBUCIÓN EN ESPECIE RETRIBUCIÓN VARIABLE TOTAL RETRIBUCIÓN ANUAL 90.745,06 € 3.287,00 € 22.555,42 € 116.587,48 €

Por infracción del artículo 15 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , del artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la doctrina y jurisprudencia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, tras el análisis pormenorizado de los criterios doctrinales de cuantificación de la indemnización complementaria solicitada, y se trascribe su literalidad, que "de los criterios señalados, entendemos que el más ajustado al caso que nos ocupa sería el del salario diario por el número de días que duró el acoso y los efectos psíquicos y físicos de la actora, en combinación con los perjuicios económicos ocasionados a la misma".

En primer lugar y en relación con el salario, esta Sala sostiene el criterio mantenido en anteriores resoluciones en el sentido de que la retribución que en el mundo empresarial se viene denominando "bonus", es una retribución independiente del salario, que la empresa abona a sus trabajadores, según concurran circunstancias excepcionales en el trabajo ligadas a la productividad, y que deja de abonarse sino concurren tales circunstancias. Su devengo no es automático, sino que debe acreditarse el presupuesto fáctico necesario para su percepción que no es otro sino la superación de los objetivos fijados para el año correspondiente.

En este caso concreto, consta debidamente acreditado que la trabajadora percibió en la nómina del mes de abril de 2003, el bonus correspondiente al ejercicio 2002 (folios 122 y 466), hecho por otra parte no negado en el escrito de impugnación formalizado por la mercantil [...], SA, iniciando a continuación un dilatado período de incapacidad temporal, que ha culminado con el despido de la trabajadora y ha impedido en devengo de bonus en los ejercicios sucesivos, por lo que habrá de estarse para fijar el módulo indemnizatorio de la trabajadora recurrente, al importe del último bono devengado y efectivamente abonado en la nómina del mes de abril de 2003, por importe de 22.555,42 €, según la alteración fáctica operada en el Hecho Probado Primero.

Así pues la retribución anual de la trabajadora, está compuesta por la adición de la retribución fija, por importe de 90.745,06 €; la retribución en especie, por importe de 3.287 €; y la retribución por "bonus", por importe de 22.555,42 €, lo que arroja una cuantía total de 116.587,48 €, y un salario de 319,41 €/día.

En segundo lugar, y a los efectos postulados por la recurrente en su escrito de formalización, en relación con la indemnización complementaria de 120.000 € por daños morales, físicos y psíquicos, y conforme se viene reiterando por el Tribunal Supremo, entre otras su Sentencia de fecha 28/02 /00 ( RJ 2000, 2242) , la indemnización por daños no opera de forma automática, siendo necesario para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que se justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y se den las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión.

En el presente supuesto que se somete a la consideración de la Sala, tal y como se ha razonado con anterioridad, del inalterado relato fáctico, no se infiere la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales, ni la existencia de acoso laboral o mobbing, por lo que no existiendo en el presente supuesto el sustrato fáctico y objetivo preciso, no es dable indemnización reparadora alguna.

A mayor abundamiento, tampoco se infiere del relato histórico de la Sentencia, la existencia de daños y perjuicios morales indemnizables, pues tales daños psíquicos son medibles, no en vano hay pruebas psicológicas objetivas que permiten su valoración (psicometría). Por ello, no puede estimarse, sin más, que toda lesión de un derecho fundamental, genere daños morales indemnizables, pues ello supondría una consideración exclusiva de estos conceptos como abstractos y genéricos cuando, en realidad, se trata de cuestiones concretas en las personas, como lo son su inteligencia, o su memoria, sus aptitudes y habilidades, los rasgos de su personalidad, elementos que pueden sufrir alteraciones por circunstancias diversas.

Así, viene considerando la Sala, que de aceptarse sin más la estimación subjetiva de la existencia de un daño moral, lesión susceptible de ser objetivamente acreditada, entraríamos de lleno en el terreno del más amplio subjetivismo con los riesgos de arbitrariedad que ello conlleva.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, a los solos efectos de rectificar la cuantía del salario que asciende a 319,41 €/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril ( RCL 1995, 1144, 1563) , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora DOÑA Encarna, y la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la demandada [...], SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid de fecha catorce de junio de dos mil cinco, en autos núm. 260/2005, y confirmar la declaración de nulidad contenida en la sentencia de instancia, y rectificar la cuantía del salario que asciende a 319,41 €/día, condenando a la mercantil [...], SA, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril ( RCL 1995, 1144, 1563) , cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.