En MADRID a cinco de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004775/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO VAZQUEZ BOIZAS, en nombre y representación de Humberto , contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 007 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000403 /2006, seguidos a instancia de Humberto frente a [...]SL, parte demandada asistida por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª.OSCAR, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Humberto contra "[...]S.L.", debo declarar y declaro procedente el despido del actor, extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos desde el 28.03.04, sin lugar a indemnización ni a salarios de tramitación en favor del demandante."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Que D. Humberto trabaja para la empresa "[...]S.L." con antigüedad de 01.05.1991, categoría de ayudante y salario mensual prorrateado de 982,95 euros.

SEGUNDO.-Que con fecha 28.03.06 se notificó al actor carta de despido, folios 42 a 45, que es del tenor literal siguiente:

[...]S.L
C/.... n° 00
28001.-Madrid

D. Humberto
C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 ' NUM002
28915-Fuenlabrada (Madrid)
DNI n ° NUM003

Madrid, a 28 de Marzo de 2006.

Estimado Sr.:

Por la presente, y en cumplimiento de lo dispuesto en los Art. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos la decisión adoptada de extinguir el contrato de trabajo que le unía con nuestra entidad, con efectos desde el día 28 de Marzo de 2006.

Los hechos en virtud de los cuales se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo, son los siguientes:

El día 24 de Marzo de 2006 la trabajadora Dña. Marí Juana nos comunicó telefónicamente que por su estado psicológico y por unas lesiones en un hombro el médico le había dado la baja hasta el día 27 de Marzo de 2006, fecha en la que acudiría nuevamente a la consulta para valorar su estado.

El día 27 de Marzo de 2006 Dña. Marí Juana , comparece a las 17:00 horas en la sede de la empresa, con un importante estado de nervios, y preocupada por si estuviera D. Humberto en la empresa, y relata al Gerente de la empresa, D. Alfredo , los siguientes hechos, de los que no ha tenido constancia hasta el día de hoy:

Manifiesta Dña. Marí Juana que D. Humberto le había realizado en alguna ocasión comentarios tales como:

-Los extranjeros me están quitando el puesto de trabajo.

-Los extranjeros en España no tenían que tener ningún derecho.

-Que en la medida que pudiera intentaría arruinarles la vida a los inmigrantes....

Manifiesta que D. Humberto , los días 18 y 19 de Marzo de 2006, en la sede de la empresa y durante su jornada de trabajo, se dirigió a Dª. Marí Juana con reiterados comentarios, de marcado carácter sexual, xenófobo y racista, diciéndole, entre otros, los siguientes:

-Que había tenido y había estado con chicas de todos los países y que le faltaba una Argentina, y que por eso le gustaría hacerle el amor.

-Que si quedara a solas con él le haría el amor.

-Que (y esto entonando canciones) te voy a besar en la boca; mi mulata, te voy a hacer el amor tres veces al día; Cielito lindo cuando quedarás conmigo....

-Que le gustaba ir con prostitutas, y detallaba lo que le hacían, diciéndola que a él le encantaba que se la chuparan,

-Que como no le hiciera caso a sus proposiciones la iba denunciar, que sabia como hacerlo y que se iba a enterar.

-Que siendo extranjera se tendría que aguantar sus comentarios y proposiciones.

-Que la extranjera que no cediera a sus deseos se iba a enterar porque le iba a denunciar, amenazando con que él tenía un familiar en Bretón de los Herreros (donde se tramitan los papeles de residencia).

Ante todos estos comentarios, Dña. Marí Juana le dice en reiteradas ocasiones a D. Humberto que por favor la deje en paz, y que se dedique a trabajar.

Los días 20 y 21 de Marzo de 2006 D. Humberto no acude a trabajar por ser sus días libres esa semana.

El día 22 de Marzo de 2006, D. Humberto acude a su puesto de trabajo. Dña. Mª Alejandra manifiesta que D. Humberto continúa insistiendo en las proposiciones y amenazas inferidas a Dña. Marí Juana los días 18 y 19 de Marzo de 2006, en los mismos términos que los anteriormente descritos, y ante los que nuevamente le reiteró que por favor la dejará en paz de una vez, y que se dedicara á su trabajo.

A última hora de la mañana del día 22 de Marzo, sobre las 14:00 horas, y según manifiesta Dña. Marí Juana , D. Humberto la amenaza diciéndola que se va a enterar por no hacerle caso, que la va a denunciar en Bretón de los Herreros, que se marcha ya y que se ocupe ella sola de la cocina, ante lo que Dña. Marí Juana le contesta que todavía no es su hora de marcharse, y que si quiere se quede sin hacer nada pero que no se marche. A continuación D. Humberto le grita que ella no le puede mandar y que ahora se iba a enterar de verdad, pegándola un empujón, que la hace golpearse el hombro derecho.

Dña. Marí Juana presa de un ataque de nervios acude a la Comisaría de Policía donde pone una denuncia.

El día 22 de Marzo por la tarde, Dña. Marí Juana acude al Hospital Universitario La Princesa, en la que la atienden del dolor en el hombro y de la crisis nerviosa que padecía a consecuencia de los hechos y de la agresión sufrida por la mañana, suministrándola Orfidal.

El viernes día 24 de Marzo de 2006, e1 médico del lnsalud le da la baja por Traumatismo (según consta en el parte de baja), remitiéndola a nueva consulta la semana siguiente para valorar su estado.

El día 25 de Marzo de 2006, Dña. Marí Juana manifiesta que siguiendo el consejo de que denuncie y no tenga miedo que le han dado los médicos que la han atendido y escuchado su historia, acude nuevamente a Comisaría donde amplía la denuncia puesta inicialmente.

TERCERO.-Que los días 18 y 19 de marzo del presente año el actor realizó manifestaciones a su compañera Dª Marí Juana , de origen argentino, pero nacionalizada española, en el sentido: "Que había tenido y estado con chicas de todos los países y le faltaba una argentina, por lo que le gustaría hacerle el amor". "Que si se quedaba a solas con ella le haría el amor". "Te voy a besar en la boca, te voy a hacer el amor tres veces al día. Cielito lindo, cuando quedarás conmigo" y todas las demás expresiones que se contienen en referencia a esos días en la carta de despido.

La trabajadora le dijo que la dejase en paz y que trabajase, testifical de Dª Marí Juana .

CUARTO.-Que el día 22.03.06 el actor siguió haciendo manifestaciones a la trabajadora en el mismo sentido. A última hora de la mañana y antes de la hora de salida, el actor intentó irse del trabajo, manifestándole la testigo que no lo hiciera porque no le correspondía. Tras gritarle, el demandante propinó un empujón a la trabajadora que se golpeó en el hombro derecho. Testificales de Dª Marí Juana y de Dª Cecilia .

QUINTO.-El 22 por la tarde Dª Marí Juana acudió al médico para ser atendida del dolor y de crisis nerviosa. El 24 fue dada de baja laboral, estado en el que ha permanecido hasta el 10.04.06, folios 121 a 125.

SEXTO.-Con anterioridad a estos hechos y ante el resto de los trabajadores, la mayoría de origen extranjero, el actor hizo manifestaciones tales como "los extranjeros me están quitando el puesto de trabajo", "los extranjeros en España no tenían que tener ningún derecho", "que en la medida que pudiese intentaría arruinarles la vida a los emigrantes". Testificales.

SEPTIMO.-En ocasiones el demandante ha manifestado a sus compañeros que podía ocasionarles disgustos pues tenía un familiar en inmigración, testificales.

OCTAVO.-El 06.04.05 el actor firmó el finiquito que aparece en los folios 67 y 119. En el aportado por el trabajador aparece un "no estoi con forme con lo ..." que no figura en el aportado por la empresa. El actor cobró la cantidad ofrecida.

NOVENO.-Entre el demandante y el empresario hubo juicio de faltas que finalizó en 18.02.04 con sentencia condenatoria para el empleador, la cual fue confirmada en la instancia superior, folios 68 a 74.

DECIMO.-En 19.04.06 el actor presentó denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo, en los términos que aparecen en el folio 75 del procedimiento, que se da por reproducido. No constan cuales hayan sido las actuaciones realizadas al efecto por la Inspección.

DECIMO-PRIMERO.-Se planteó papeleta de conciliación en 10.04.06 y el acto tuvo lugar, folio 6, el 24.04.06 con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El Juzgado de instancia ha declarado la procedencia del despido del actor, desestimando su demanda. Disconforme, recurre el trabajador en suplicación formulando un primer motivo que ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que el Juzgador no ha tomado en consideración determinados medios probatorios lo que, a su entender, infringe lo establecido en el art 97.2 de la LPL en relación con el art 90 del mismo cuerpo legal y arts 217 y 21 LEC y 248 LOPJ, adoleciendo de incongruencia lo que, su vez, genera indefensión, lesionando el art 24 en relación con el 120.3 ambos de la CE .

De lo expuesto se desprende, sin embargo, que el recurrente se limita a discrepar con la concreta valoración judicial que le es desfavorable y la Sala, en consecuencia, no aprecia indefensión alguna, por cuando el recurrente no se ve privado de impugnar los ordinales fácticos que tenga por conveniente. Debe precisarse, como hemos manifestado en reiteradas ocasiones, que es al Juzgador de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral a quien corresponde apreciar "los elementos de convicción", concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas pertinentes la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que al efecto le otorga el art. 97.2 de la LPL de tal forma que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea posible y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que pueden resultar transcendentes a los efectos de la resolución del litigio con base en concretos documentos auténticos o prueba pericial obrante en autos. A todo lo anterior debe añadirse el prudente y cauto uso que debe hacerse de la facultad de anulación, remedio extremo al que sólo cabe acudir cuando se haya producido una infracción de normas o garantías esenciales del procedimiento determinantes de indefensión en quien lo denuncia, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos, pues las pruebas que se citan son una más entre las muchas practicadas todas las cuales han sido valoradas por el Juez no de forma aislada sino en su conjunto de tal manera que cada una de ellas cobra su valor en relación con las otras.

Finalmente, es preciso recordar que la discrepancia que el recurrente muestra sobre la valoración judicial de determinada prueba y la relación que efectúa entre esta actuación del Juez y el art 24 CE , olvida que la norma constitucional no establece cómo han de valorarse las pruebas aportadas ni, desde luego, qué elemento de convicción ha de pesar más a la hora de solucionar un litigio. La valoración de las pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial y el recurrente no ha visto por acto del Juez limitados los medios de defensa a su alcance ni la respuesta dialéctica a las tesis contrarias. No ha existido privilegio de una parte en perjuicio de la otra, sino una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio.

Por último, ni la valoración judicial ha carecido de motivación ni su interpretación y aplicación de la legalidad ha resultado arbitraria o irrazonable. La parte dispone del apartado b) del art 191 de la LPL para evidenciar el error del Juzgador, si es que se ha producido, pero el hecho de no haber dado el concreto valor esperado por la parte a determinados medios probatorios lo que obviamente es un acto de valoración judicial, no es causa de indefensión, pues la tutela judicial se otorga de forma efectiva aún cuando la personal pretensión no sea estimada e incluso cuando la resolución judicial no sea acertada, ya que el art 24 CE no garantiza el acierto de la sentencia.

Por todo ello, el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.-El apartado b) del artículo 191 de la LPL es el cauce de articulación del segundo motivo de recurso el cual, sin embargo, no aparece formulado con la precisión y rigor técnico imprescindible, dado que el recurrente, de nuevo, se limita a discrepar con la valoración judicial de la prueba y con las conclusiones que se establecen en los hechos probados, mostrando su disconformidad, pero sin ajustarse a los requisitos exigidos legalmente para esta clase de motivos y que a continuación pasamos a recordar.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que la existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía de recurso de suplicación, es uno de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden, al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunscriben a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

Así el segundo motivo, previsto en el apartado b) del art. 191 de la LPL , es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión, por otro sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo:

debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas que haya realizado el juzgador a quo; b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total; c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso; d) de ser varias las pruebas aptas (exclsuivamente documentales o periciales) no coincidentes, sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso; e) en cualquier caso, el error ha de ser transcendente.

TERCERO.-En el siguiente motivo, sin amparo procesal concreto, se solicita de nuevo la nulidad de la sentencia, argumentando que en la demanda se solicitó la práctica de determinada prueba, consistente en el visionado de las cintas grabadas por las cámaras de seguridad, que debían haber sido aportadas por la empresa, argumento que también se emplea en el primer motivo de recurso.

El presente motivo tampoco puede prosperar pues, tal y como se señala en el escrito de impugnación, la parte actora debió formular en juicio la oportuna protesta conforme establece el art 87 de la LPL , a efectos del correspondiente recurso. Al omitir ese trámite, tiene ahora vedada la solicitud de nulidad que plantea, máxime cuando, además, ni tan siquiera razona, como es estrictamente necesario, el carácter decisivo e imprescindible de la referida prueba.

CUARTO.-El último motivo de recurso, de nuevo, incurre en una defectuosa técnica procesal, pues no se cita el precepto sustantivo o jurisprudencia, que se considera infringido, pretensión a canalizar por el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , limitándose el recurrente a alegar que la sanción de despido es inadecuada pues el trabajador no ha sido sancionado con anterioridad.

Con independencia de los advertidos defectos procesales, debe señalarse que el inalterado relato de hechos probados refleja una conducta que merece, en todo caso, la consideración de muy grave y culpable, pues no de otra forma puede catalogarse el comportamiento del trabajador en relación con sus compañeros de trabajo, profiriendo expresiones de contenido xenófobo así como el acoso sexual que se describe en la narración fáctica. La sanción de despido resulta proporcional a la falta cometida, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Humberto contra la sentencia nº 250/06, de fecha 5 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7, en autos 403/06 , seguidos a su instancia frente a [...]S.L., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.